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VARIE


CONDOMINIO


MARCHI E BREVETTI


PENALE

 




































































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ACQUA

In tema di condominio negli edifici le parti dell'edificio - muri e tetti (art. 1117 n. 1 c. c.) - ovvero le opere ed i manufatti - fognature, canali di scarico e simili (art. 1117 n. 3 c. c.) - deputati a preservare l'edificio condominiale dagli agenti atmosferici e dalle infiltrazioni d'acqua, piovana o sotterranea, rientrano, per la loro funzione, fra le cose comuni, le spese per la cui conservazione sono assoggettate alla ripartizione in misura proporzionale al valore delle singole proprietà esclusive ai sensi della prima parte dell'art. 1123 c. c., e non rientrano, per contro, fra quelle parti suscettibili di destinazione al servizio dei condomini in misura diversa ovvero al godimento di alcuni condomini e non di altri (art. 1123, 2° e 3° comma, c. c.).

Cass. civ., 27 novembre 1990, n. 11423

La responsabilità ex art. 2051 c.c. è basata sulla presunzione di colpa nei confronti di colui che ha il dovere di custodia sulla cosa, sia esso proprietario, usufruttuario, enfiteuta, conduttore etc. e può riguardare anche i danni che dipendono dall'insorgere nella cosa in custodia di un agente dannoso, come nel caso di infiltrazioni di acqua da un immobile ad un altro (nella specie, tali infiltrazioni erano state provocate da opere eseguite sul lastrico solare di un edifico dal possessore esclusivo di esso).

Cass. civ., sez. III, 26 maggio 1993, n. 5925

Il proprietario dell'immobile locato, conservando la disponibilità giuridica e, quindi, la custodia delle strutture murarie e degli impianti in esse conglobati, su cui il conduttore non ha il potere dovere di intervenire, è responsabile, in via esclusiva, ai sensi degli art. 2051 e 2053 c.c., dei danni arrecati a terzi da dette strutture ed impianti, salvo eventuale rivalsa, nel rapporto interno, contro il conduttore che abbia omesso di avvertire della situazione di pericolo. (Nella specie, in relazione a danni prodotti dallo scoppio di un tubo idrico nel punto precedente al rubinetto d'uscita dell'acqua, è stata ritenuta sussistere la concorrente responsabilità del proprietario e del locatore).

Cass. civ., sez. III, 29 maggio 1996, n. 4994

Nel condominio le spese per l'installazione e la manutenzione di una pompa per il sollevamento dell'acqua debbono essere ripartite non già in misura proporzionale all'altezza di ciascun piano dal suolo, bensì con gli stessi criteri di ripartizione delle spese dell'impianto idrico.

Cass. civ., 29 novembre 1983, n. 7172


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AMMINISTRATORE

In virtù dell'istituto della prorogatio l'amministratore di un condominio di un edificio, cessato dalla carica per scadenza del termine previsto dall'art. 1129 c.c. o per dimissioni, continua ad esercitare tutti i poteri previsti dall'art. 1130 c.c., attinenti alla vita normale ed ordinaria del condominio, fino a quando non sia stato sostituito con la nomina di altro amministratore; pertanto, l'amministratore deve continuare a provvedere, durante la gestione interinale, all'adempimento delle incombenze ed attribuzioni previste dall'art. 1130 c.c. e così a riscuotere i contributi condominiali e ad erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria delle parti comuni dell'edificio e per l'esercizio dei servizi comuni, compreso quello di portierato, con la conseguenza che, in caso di ritardata presentazione delle denunce contributive e di ritardato pagamento dei contributi previdenziali dovuti per il portiere, l'amministratore è tenuto a rivalere il condominio delle somme da quello versato all'Inps a titolo di sanzioni amministrative.

Cass.civ., sez. II, 25 marzo 1993, n. 3588


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ANIMALI

In tema di condominio di edifici il divieto di tenere negli appartenenti i comuni animali domestici non può essere contenuto negli ordinari regolamenti condominiali, approvati dalla maggioranza dei partecipanti, non potendo detti regolamenti importare limitazioni delle facoltà comprese nel diritto di proprietà dei condomini sulle porzioni del fabbricato appartenenti ad essi individualmente in esclusiva, sicchè in difetto di un'approvazione unanime le disposizioni anzidette sono inefficaci anche con riguardo a quei condomini che abbiano concorso con il loro voto favorevole alla relativa approvazione, giacchè le manifestazioni di voto in esame, non essendo confluite in un atto collettivo valido ed efficace, costituiscono atti unilaterali atipici, di per sè inidonei ai sensi dell'art. 1987 c.c. a vincolare i loro autori, nella mancanza di una specifica disposizione legislativa che ne preveda l'obbligatorietà.

Cass. civ., sez. II, 4 dicembre 1993, n. 12028

L'impugnativa della delibera condominiale che stabilisce il divieto di introdurre animali nell'ascensore condominiale rientra nella competenza per materia del giudice conciliatore, trattandosi di controversia riguardante le modalità di estrinsecazione e di esercizio del diritto di usare l'ascensore. Infatti in tema di competenza, per "cause relative alle modalità di uso dei servizi condominiali" - di competenza del giudice conciliatore - devono intendersi quelle riguardanti i limiti qualitativi di esercizio delle facoltà contenute nel diritto di comunione e, quindi, quelle relative al modo più conveniente ed opportuno in cui tali facoltà devono essere esercitate, nel rispetto della parità di godimento in proporzione delle rispettive quote. Per "cause relative alla misura dei servizi del condominio" - di competenza del pretore - devono invece intendersi quelle concernenti una riduzione o limitazione quantitativa del diritto dei singoli condomini e, quindi, quelle aventi ad oggetto provvedimenti dell'assemblea o dell'amministrazione che, trascendendo la disciplina delle modalità qualitative di uso del bene comune, incidono sulla misura del godimento riconosciuto ai singoli condomini.

Cass. civ., sez. II, 15 ottobre 1994, n. 8431


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ANTENNE

Nè l'assemblea dei condomini nè il regolamento da questa approvato possono vietare l'installazione di singole antenne ricetrasmittenti, in quanto in tale modo non vengono disciplinate le modalità di uso della cosa comune, ma viene ad essere menomato il diritto di ciascun condomino all'uso del tetto di copertura, incidendo sul diritto di proprietà comune dello stesso.

Cass. civ., sez. II, 5 giugno 1998, n. 5517

Il diritto di comproprietà sulle cose comuni comprende quello di installare sul terrazzo dello stabile condominiale un'antenna ricevente televisiva, diritto che non può essere escluso, anche in presenza di antenna centralizzata, dal regolamento condominiale.

Cass. civ., 3 agosto 1990, n. 7825

Gli art. 1 e 3 l. 6 maggio 1940 n. 554, dettati con riguardo alla disciplina degli aerei esterni per audizioni radiofoniche, ma applicabile per analogia anche alle antenne televisive e l'art. 231 del d.P.R. 29 marzo 1973 n. 156, stabilendo che i proprietari dell'edificio non possono opporsi alla installazione esterna di antenne da parte di abitanti dello stesso stabile per il funzionamento di apparecchi radiofonici o televisivi, attribuiscono al titolare dell'utenza il diritto all'installazione dell'antenna sulla terrazza dell'edificio, ferma restando la facoltà del proprietario al libero uso di questa secondo la sua destinazione ancorchè comporti la rimozione od il diverso collocamento dell'antenna, che resta a carico del suo utente, all'uopo preavvertito. Ne deriva che il proprietario della terrazza che vi abbia eseguito dei lavori comportanti la rimozione dell'antenna non può essere condannato al ripristino nello stato preesistente, posto che spetta all'utente provvedere a sua causa e spese alla rimozione ed al diverso collocamento dell'antenna.

Cass. civ., sez. II, 24 marzo 1994, n. 2862


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ASCENSORE

In tema di condominio di edifici la regola posta dall'art. 1124 c. c. relativa alla ripartizione delle spese di manutenzione a ricostruzione delle scale (per metà in ragione del valore dei singoli piani o porzione di piano, per l'altra metà in misura proporzionale alla altezza di ciascun piano dal suolo) è applicabile per analogia, ricorrendo l'identica ratio, alle spese relative alla manutenzione e ricostruzione dell'ascensore già esistente; nell'ipotesi, invece, d'installazione ex novo dell'impianto dell'ascensore trova applicazione la disciplina dell'art. 1123 c. c. relativa alla ripartizione delle spese per le innovazioni deliberate dalla maggioranza (proporzionalità al valore della proprietà di ciascun condomino).

Cass. civ., 16 maggio 1991, n. 5479


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BALCONI

La trasformazione in balcone o terrazza, ad opera di un condomino, di una o più finestre del suo appartamento, all'uopo ampliando le finestre esistenti, a livello del suo appartamento, nel muro perimetrale comune e innestando in questo lo sporto di base del balcone terrazza, non importano una innovazione della cosa comune, a norma dell'art. 1120 c. c., bensì soltanto quell'uso individuale della cosa comune il cui ambito ed i cui limiti sono disciplinati dagli ar. 1102 e 1122 c. c.; accertare se detto ambito e detti limiti siano stati in concreto rispettati o meno è compito del giudice di merito.

Cass. civ., 31 maggio 1990, n. 5122

L'apertura di un balcone, che comporta aumento della superficie utile e mutamento dell'aspetto del fabbricato, necessita di concessione edilizia, trattandosi di opera che esula per la sua stessa natura dal novero degli interventi di manutenzione straordinaria o delle pertinenze, che richiedono (art. 31, l. 5 agosto 1978, n. 457; art. 7, l. 25 marzo 1982, n. 94) la semplice autorizzazione, in quanto non incidono sulla consistenza dell'immobile.

Cass. pen., 20 maggio 1988


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CONDOMINIO

Le norme che disciplinano il condominio riguardano gli edifici, la cui proprietà è oggetto di una divisione "orizzontale", perchè i diversi piani o porzioni di piano appartengono a proprietari diversi (art. 1117 c.c.). Non si ha condominio quando, invece, vi sono edifici totalmente distinti ed autonomi. Allorchè, tuttavia, più edifici contigui, ma autonomi, abbiano o diano luogo a beni o servizi destinati permanentemente ed oggettivamente all'uso e al godimento di tutti, sono applicabili ai beni e servizi comuni le norme sul condominio, ed in particolare quelle previste dall'art. 1117 c.c.

Trib. Milano, 14 giugno 1993


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DECORO ARCHITETTONICO

Nell'alterazione del decoro architettonico dell'edificio da parte del condomino, il pregiudizio economico può ritenersi insito nel constatato danno estetico in conseguenza della gravità di questo e della relativa considerevole incidenza sulla facciata principale (nella specie, mediante cambio dei serramenti installati, in sostituzione di quelli originari, alle finestre dell'unità immobiliare aperte sul prospetto del fabbricato).

Cass. civ., sez. II, 3 settembre 1998, n. 8731

In tema di edifici in condominio la tutela della facciata è apprestata non in modo astratto ed in via generale, ma nei soli casi in cui il condominio ne faccia un uso illegittimo, compromettendone l'aspetto esteriore con innovazioni che alterino il decoro architettonico del fabbricato. L'indagine rivolta a stabilire se in concreto ricorra il denunciato danno all'aspetto della facciata, rientra nei poteri del giudice di merito e non è sindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata. (Nella specie la sentenza impugnata confermata dalla S.C. aveva escluso il carattere lesivo di una veranda realizzata da un condominio sulla terrazza a livello del proprio appartamento nella parte retrostante del fabbricato).

Cass. civ., sez. II, 7 febbraio 1998, n. 1297


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DELEGA

In difetto di norme particolari, i rapporti tra il rappresentante intervenuto in assemblea ed il condomino rappresentato sono disciplinati dalle regole del mandato, con la conseguenza che solo il condomino delegante è legittimato a far valere gli eventuali vizi della delega.

Cass. civ., sez. II, 26 aprile 1994, n. 3952


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MINI CONDOMINIO

In base all'art. 1139 c.c., la disciplina del capo II del tit. VII del terzo libro del c.c. (art. 1117-1138) è applicabile - e solo per quanto in tali norme non espressamente previste possono osservarsi le disposizioni sulla comunione in generale (art. 1110-1116 c.c.) - ad ogni tipo di condominio e, quindi, anche in quanto per essi nè esplicitamente nè implicitamente derogato, ai c.d. condomini minimi, e cioè a quelle collettività condominiali composte da due soli partecipanti, in relazione alle quali sono da ritenersi inapplicabili le sole norme procedimentali sul funzionamento dell'assemblea condominiale, che resta regolato, dunque, dagli art. 1104, 1105, 1106.

Cass. civ., sez. II, 26 maggio 1993, n. 5914

Nella ipotesi di condominio composto di due soli partecipanti (cd. "piccolo condominio"), le spese necessarie alla conservazione o riparazione della cosa comune (nella specie, rifacimento del tetto e dei solai) devono essere oggetto di regolare delibera, adottata previa rituale convocazione dell'assemblea dei condomini, della quale non costituisce valido equipollente il mero avvertimento o la mera comunicazione all'altro condomino della necessità di procedere a determinati lavori, benchè urgenti ed indifferibili.

Cass. civ., sez. II, 29 maggio 1998, n. 5298


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MURO

Il principio della comproprietà dell'intero muro perimetrale comune di un edificio legittima il singolo condomino ad apportare ad esso (anche se muro maestro) tutte le modificazioni che gli consentano di trarre, dal bene in comunione, una peculiare utilità aggiuntiva rispetto a quella goduta dagli altri condomini (e, quindi, a procedere anche all'apertura, nel muro, di un varco di accesso ai locali di sua proprietà esclusiva), a condizione di non impedire agli altri condomini la prosecuzione dell'esercizio dell'uso del muro - ovvero la facoltà di utilizzarlo in modo e misura analoghi - e di non alterarne la normale destinazione. Costituisce, per converso, uso abnorme del muro perimetrale l'apertura, da parte di un condomino, di un varco che consenta la comunicazione tra il proprio appartamento ed altra unità immobiliare attigua, sempre di sua proprietà, ma ricompresa in un diverso edificio condominiale, il collegamento tra tali unità abitative determinando, inevitabilmente, la creazione di una servitù a carico di fondazioni, suolo, solai e strutture del fabbricato (a prescindere dalla creazione di una eventuale servitù di passaggio a carico di un ipotetico ingresso condominiale su via pubblica).

Cass. civ., sez. II, 18 febbraio 1998, n. 1708


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PORTIERE

In tema di condominio di edifici la modifica della destinazione pertinenziale dei locali adibiti ad alloggio del portiere, anche se prevista da un regolamento condominiale contrattuale, non richiede l'unanimità dei consensi vertendosi in materia di natura regolamentare, bensì una deliberazione dell'assemblea dei condomini adottata con la maggioranza qualificata di cui all'art. 1136, comma 5, c.c.

Cass. civ., sez. II, 17 giugno 1997, n. 5400


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REGOLAMENTO

Il regolamento di condominio, quali ne siano l'origine ed il procedimento di formazione e, quindi, anche quando abbia natura contrattuale, si configura, in relazione alla sua specifica funzione di costituire una sorta di statuto della collettività condominiale, come atto volto ad incidere con un complesso di norme giuridicamente vincolanti per tutti i componenti di detta collettività, su un rapporto plurisoggettivo concettualmente unico ed a porsi come fonte di obblighi e diritti non tanto per la collettività come tale, quanto, soprattutto, per i singoli condomini; consegue da ciò che l'azione promossa per ottenere declaratoria della nullità, totale o parziale, del regolamento medesimo èesperibile non da e nei confronti del condominio, carente di legittimazione in ordine ad una siffatta domanda ma da uno o più condomini nei confronti di tutti gli altri, in situazione di litisconsorzio necessario, non potendo, altrimenti, risultare "utiliter" data l'eventuale sentenza di accoglimento.

Cass. civ., sez. II, 29 novembre 1995, n. 12342

In materia di condominio di edifici, l'autonomia privata consente alle parti di stipulare convenzioni che pongano limitazioni, nell'interesse comune, ai diritti dei condomini, sia relativamente alle parti comuni, sia riguardo al contenuto del diritto dominicale sulle parti di loro esclusiva proprietà, senza che rilevi che l'esercizio del diritto individuale su di esse si rifletta o meno sulle strutture o sulle parti comuni. Ne discende che legittimamente le norme di un regolamento di condominio - aventi natura contrattuale, in quanto predisposte dall'unico originario proprietario dell'edificio ed accettate con i singoli atti di acquisto dai condomini ovvero adottate in sede assembleare con il consenso unanime di tutti i condomini - possono derogare od integrare la disciplina legale ed in particolare possono dare del concetto di decoro architettonico una definizione più rigorosa di quella accolta dall'art. 1120 c.c., estendendo il divieto di immutazione sino ad imporre la conservazione degli elementi attinenti alla simmetria, all'estetica, all'aspetto generale dell'edificio, quali esistenti nel momento della sua costruzione od in quello della manifestazione negoziale successiva.

Cass. civ., sez. II, 6 ottobre 1999, n. 11121


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RIFIUTI

Il servizio della raccolta e rimozione dei rifiuti, quando riguardi uno stabile in regime di condominio, è da ritenere condominiale così come è da ritenere che destinataria dell'imposizione sia la collettività dei condomini; ma la partizione dei relativi oneri non può non riflettere le differenze riguardanti i diversi usi dei locali (nella specie, il tribunale ha giudicato lecita la deliberazione assembleare che aveva ripartito la spesa di raccolta dei rifiuti distinguendo fra proprietari di unità destinate ad abitazione, a negozi ed a laboratori).

Trib. Milano, 30 gennaio 1992


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SANZIONI

Il regolamento di condominio non può prevedere, per l'infrazione alle sue disposizioni, sanzioni pecuniarie di importo superiore a lire cento.

Cass. civ., sez. II, 26 gennaio 1995, n. 948

L'art. 70 disp. att. c.c. prevede che, per le infrazioni al regolamento di condominio, può essere stabilito, a titolo di sanzione, il pagamento di una somma fino a lire cento, onde sono nulle, in quanto "contra legem", le eventuali delibere assembleari che dovessero prevedere sanzioni di importo maggiore.

Cass. civ., sez. II, 26 gennaio 1995, n. 948


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SCALA

L'escavazione del sottosuolo condominiale da parte di un condomino per collegare con una scala le unità immobiliari al piano terreno con quelle poste al seminterrato, tutte di sua proprietà esclusiva, non comporta appropriazione del bene comune e non costituisce innovazione vietata, perchè non determina l'inservibilità del bene comune all'uso e al godimento a cui è destinato.

Cass. civ., sez. II, 5 giugno 1999, n. 5546


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SCARICO

La collocazione di una tubatura di scarico di un servizio, di pertinenza esclusiva di un condomino, in un muro maestro dell'edificio condominiale, rientra nell'uso consentito del bene comune, per la funzione accessoria cui esso adempie, restando impregiudicata la domanda di condanna del risarcimento del danno, anche in forma specifica, ossia mediante sostituzioni e riparazioni, proponibile per le infiltrazioni derivatene alla proprietà, o comproprietà, di altro condomino.

Cass. civ., sez. II, 11 febbraio 1999, n. 1162


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SOPRAELEVAZIONE

Legittimato ad esercitare il diritto all'indennità di sopraelevazione ex art. 1127 c.c. devono ritenersi colui che rivestiva la qualifica di condomino al tempo della sopraelevazione od i suoi successori secondo le regole che disciplinano la successione nei diritti di credito, non colui che sia divenuto successivamente proprietario della singola unità immobiliare.

Cass. civ., sez. II, 15 febbraio 1999, n. 1263

I sottotetti, le soffitte, le cantine, i solai vuoti e gli analoghi spazi non praticabili destinati ad isolare il corpo di fabbrica dalla sua copertura costituiscono una pertinenza dell'intero edificio condominiale (o del suo ultimo livello) ove appartengano in via esclusiva al proprietario di questo e non danno luogo a loro volta ad un piano a sè stante, essendo destinati ad una funzione accessoria, quali depositi, stenditoi e camere d'aria a protezione degli alloggi sottostanti dal caldo, dal freddo e dall'umidità. La ristrutturazione di locali del genere non comporta sopraelevazione, ai sensi dell'art. 1127 c.c., nei soli casi di modificazione soltanto interne, contenute negli originari limiti dell'edificio senza alcun aumento della sua altezza.

Cass. civ., sez. II, 10 giugno 1997, n. 5164

La sopraelevazione è costituita dalla realizzazione di nuove opere o nuove fabbriche che superino l'originaria altezza dell'edificio.

Cass. civ., sez. II, 20 luglio 1999, n. 7764


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TABELLE

In tema di condominio, la delibera di formazione e modifica delle tabelle millesimali, è valida anche se il consenso è espresso da delegati verbali dei condomini, senza necessità di procura scritta, potendo il mandato esser provato con qualsiasi mezzo, anche per "facta concludentia" - come nel caso di prolungata accettazione dei successivi bilanci - perchè le dette tabelle hanno funzione accertativa e valutativa delle quote condominiali onde ripartire le relative spese e stabilire la misura del diritto di partecipazione alla volontà assembleare, ma non incidono sui diritti reali spettanti a ciascun condomino.

Cass. civ., sez. II, 27 marzo 1998, n. 3251

Le tabelle millesimali non devono essere approvate con il consenso unanime dei condomini, essendo sufficiente la maggioranza qualificata di cui all'articolo 1136, comma 2, codice civile. (maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio).

Cassazione civile, Sezioni Unite, 9 agosto 2010, numero 18477.


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TETTO

Il condomino proprietario del piano sottostante al tetto comune può aprire su di esso abbaini e finestre - non incompatibili con la sua destinazione naturale - per dare aria e luce alla sua proprietà, purchè le opere siano a regola d'arte e non ne pregiudichino la funzione di copertura, nè ledano i diritti degli altri condomini sul medesimo.

Cass. civ., sez. II, 12 febbraio 1998, n. 1498


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USUFRUTTO

Nel caso in cui faccia parte del condominio un piano o appartamento oggetto di usufrutto, il nudo proprietario deve essere chiamato a partecipare alle assemblee condominiali indette per deliberare sulle innovazioni o sulle opere di manutenzione straordinaria; se invece si tratta di affari di ordinaria amministrazione deve esserne dato avviso all'usufruttuario il quale non può dare il suo voto nelle materie riservate al nudo proprietario.

Cass. civ., 5 novembre 1990, n. 10611


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BANCHE-anatocismo trimestrale-interessi composti-nullità

E' nulla la clausola contenuta in un contratto bancario, che prevede la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, sia perchè non può riconoscersi l'esistenza di un uso normativo idoneo a derogare al divieto dell'anatocismo, sia perchè tale meccanismo può comportare il superamento dei tassi soglia previsti dalla legge sull'usura.

Trib. Busto Arsizio, 15 giugno 1998

Nello stesso senso anche Tribunale di Monza 21 febbraio 1999.

Tanto più nel caso di contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della disposizione di cui all'art. 4 della legge 17 febbraio 1992 (trasfusa poi nel T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385) che vieta le clausole contrattuali di rinvio agli usi, si rivela nulla la previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, giacché essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria ed interviene anteriormente alla scadenza degli interessi.

Cassazione civile Sez. I, 16 marzo 1999 n. 2374.


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SANZIONI AMMINISTRATIVE-ordinanza ingiunzione-termine-nullità

In tema di sanzioni amministrative, il prefetto è tenuto alla decisione sul ricorso presentato dal privato, cui sia stata contestata una violazione del codice della strada, o mediante l'emissione di un'ordinanza-ingiunzione (previa reiezione, implicita od esplicita, del ricorso medesimo) ovvero di un'ordinanza di archiviazione (previo accoglimento, implicito od esplicito, del detto ricorso) entro il termine massimo di novanta giorni, decorrenti dalla data di presentazione del ricorso - ovvero da quella della sua spedizione postale -, dovendosi aggiungere al termine di sessanta giorni assegnato al detto organo per le eventuali istruzioni integrative ed audizioni degli interessati quello, ulteriore, di trenta giorni, assegnato all'ufficio o comando cui appartiene l'organo accertatore ai fini dell'istruttoria preliminare, giusto disposto degli art. 203-204 cod. strada, senza che possano assumere rilevanza (se non meramente "interna") l'ampliamento o la restrizione "di fatto" dei termini rispettivamente assegnati ai ricordati organi del procedimento sanzionatorio amministrativo. Detto termine, cui non può legittimamente attribuirsi natura nè "perentoria", nè "ordinatoria" (sia perchè tali categorie si riferiscono al procedimento giurisdizionale e non a quello amministrativo, sia perchè, da un canto, non potrebbe legittimamente qualificarsi "ordinatorio" - e, cioè, prorogabile - un termine per il quale la legge non individua il soggetto cui è attribuito il relativo potere, dall'altro, la legge stessa non dichiara espressamente "perentorio" il termine in questione), va correttamente qualificato, quoad effectum, secondo i principi contenuti nella l. n. 241 del 1990, con la conseguenza che, emesso intempestivamente il relativo provvedimento, questo risulterà affetto da violazione di legge e, pertanto, invalido ed annullabile, suscettibile, cioè, di divenire inoppugnabile solo in mancanza di impugnativa da parte dell'interessato, nelle forme e nei termini stabiliti dalla legge. (Nella specie, mediante opposizione al pretore, ai sensi dell'art. 205 cod. strada).

Cass. civ., sez. I, 25 febbraio 1998, n. 2064


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BANCHE-estratto di conto corrente-contestazione

La mancata tempestiva contestazione dell'estratto conto trasmesso da una banca al cliente rende inoppugnabili gli accrediti e gli addebiti solo sotto il profilo strettamente contabile, ma non sotto quelli della validità ed efficacia dei rapporti obbligatori dai quali le partite inserite nel conto derivano. Pertanto i fideiussori non perdono il diritto di contestare il tasso applicato in concreto dall'istituto di credito, nel caso in cui essi adducano la violazione della clausola contrattuale che aveva posto a parametro di riferimento degli interessi ultralegali le condizioni applicate su piazza dalle altre aziende di credito.

Cass. civ., sez. I, 11 marzo 1996, n. 1978


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MEDIAZIONE-diritto alla provvigione-contratto preliminare

Al fine di riconoscere al mediatore il diritto alla provvigione, l'affare deve ritenersi concluso quando tra le parti, poste in relazione dal mediatore, si sia validamente costituito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di esse ad agire per la esecuzione del contratto, di guisa che anche un contratto preliminare di compravendita deve essere considerato atto conclusivo dell'affare. Poichè, tuttavia, la norma ha natura dispositiva, le parti possono regolare diversamente i loro rapporti, subordinando il sorgere del diritto alla provvigione alla sottoscrizione del contratto definitivo di compravendita.

Cass. civ., sez. III, 3 ottobre 1997, n. 9676


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OLTRAGGIO A PUBBLICO UFFICIALE

In materia di oltraggio, la frase < fate il cazzo che vi piace> è espressione certamente priva di riguardo ed è indice di inurbanità, ma non è idonea a ledere l'onore o il prestigio del pubblico ufficiale.

Cass. pen., 3 luglio 1990, n.9456


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SINISTRI STRADALI - Insidia - Cantieri

Sussiste l'insidia, fondamento della responsabilità risarcitoria ai sensi dell'art. 2043 c.c. della p.a. per i danni riportati da un utente di una strada in cui sono in corso dei lavori, anche se il pericolo è segnalato, ma non è visibile, sì che permane l'imprevedibilità di esso, con riferimento alla sua ubicazione. (Nella specie, il cantiere era transennato con nastro catarifrangente, ma i circostanti ammassi di pietre e la buca, luogo dell'infortunio, non erano illuminati con apposite lampade).

Cass. civ., sez. II, 20 agosto 1997, n. 7742


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PROCESSO EQUO

Anche per un processo di una certa complessità l'ingiustificato arresto di attività per circa due anni e, in modo determinante in una valutazione di insieme, la condanna definitiva intervenuta solo dopo 16 anni e due settimane importano il mancato rispetto del "tempo ragionevole" di cui all'art. 6 comma 1 convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo.

Corte europea diritti dell'uomo, 7 agosto 1996


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ATTIVITA' MEDICA-danni-responsabilità della Casa di Cura

Nel caso di danni causati dall'insuccesso di un intervento chirurgico, la casa di cura nella quale l'intervento è stato praticato risponde, a titolo contrattuale ex art. 1218 cod. civ., del danno causato dal chirurgo, anche nei casi in cui quest'ultimo non faccia parte dell'organizzazione aziendale della casa di cura.

Cass. civ. sez. III, 08 gennaio 1999, n. 103


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BREVETTI - Novità intrinseca ed estrinseca

E' nullo per difetto di novità il brevetto italiano la cui domanda sia stata depositata senza rivendicare nel rispetto dei termini la c.d. priorità unionista (nel caso di specie, si è ritenuto nullo per difetto di novità un brevetto rivendicante un mezzo di contrasto per raggi X la cui domanda era stata depositata in Italia sei anni dopo il deposito all'estero di corrispondente domanda di brevetto e ciò malgrado che il titolare del brevetto avesse addebitato tale ritardo nel deposito alla esistenza in Italia, fino alla sentenza della Corte cost. n. 20 del 1978, del divieto di brevettazione dei farmaci.

Trib. Milano, 10 ottobre 1996


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BANCHE-estratto di conto corrente-contestazione

La mancata tempestiva contestazione dell'estratto conto trasmesso da una banca al cliente rende inoppugnabili gli accrediti e gli addebiti solo sotto il profilo strettamente contabile, ma non sotto quelli della validità ed efficacia dei rapporti obbligatori dai quali le partite inserite nel conto derivano. Pertanto i fideiussori non perdono il diritto di contestare il tasso applicato in concreto dall'istituto di credito, nel caso in cui essi adducano la violazione della clausola contrattuale che aveva posto a parametro di riferimento degli interessi ultralegali le condizioni applicate su piazza dalle altre aziende di credito.

Cass. civ., sez. I, 11 marzo 1996, n. 1978


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SERVITU' DI PASSAGGIO - fondi agricoli

La servitù di passaggio costituita per le esigenze di coltivazione del fondo dominante può esercitarsi con frequenza e mezzi di locomozione diversi da quelli originari, tenuto conto dei mutamenti delle colture agrarie e dei progressi della tecnica, giacchè in tali casi rimane inalterata la funzione economica e giuridica della servitù. Si incorre, invece, nella violazione del divieto di aggravamento della servitù di cui all'art. 1067 nell'ipotesi in cui alla destinazione esclusivamente agricola del fondo dominante si aggiunga la destinazione a civile abitazione, poichè in tal caso la funzione originaria della servitù viene ad essere alterata dall'imposizione al fondo servente di un sacrificio ulteriore rispetto a quello originariamente contemplato.

Cass. civ., sez. II, 1 marzo 1995, n. 2351


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DANNI CAGIONATI DA ANIMALI

Il solo affidamento per ragioni di custodia, cura, governo o mantenimento, non costituendo trasferimento del diritto di usare gli animali al fine di trarne vantaggio, non sposta a carico dei terzi la responsabilità per i danni cagionati dagli animali stessi.

Cass. civ., Sezioni Unite, 27 ottobre 1995, n. 11173


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MARCHIO DI FORMA

In tema di marchio, la novella del 1992, n. 480, nell'introdurre la figura del marchio di forma, non ha inteso sovrapporre il ruolo e la funzione del marchio con quelli dell'invenzione o del modello (nè ha inteso confondere la forma del prodotto in quanto tale con la forma che costituisce il contenuto del marchio stesso), sicchè, se, da un lato, resta esclusa dalla proteggibilità come marchio l'ipotesi di quelle forme imposte dalla natura stessa del prodotto, ossia della cd. forma naturale ovvero standardizzata del prodotto (coerentemente, tra l'altro, con quanto disposto dalla norme di cui agli art. 3.1 della direttiva 89/104 Cee sul marchio comunitario e 7.1 del relativo regolamento), attesane la mancanza di capacità individualizzante del segno (ciò che si oppone, in via di principio, ad una monopolizzazione che penalizzerebbe la concorrenza), del tutto legittima risulta la registrazione come marchio di quella forma cd. "funzionale", quella, cioè, imposta dall'utilità industriale (utilità che, in quanto tale, persegue, e che non è monopolizzabile se non nei limiti del brevetto), il cui pregio modifica l'identità di un prodotto in quanto tale poichè ne intensifica il valore merceologico senza per questo mutarne la funzione ontologica.

Cass. civ., Sez.I, 23/11/2001, n.14863


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FURTO - Energia elettrica - Attenuante

In tema di furto di energia elettrica in utenza domestica, l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 c.p. (danno di particolare lievità) non può, di regola, essere concessa in quanto nelle abitazioni l'appropriazione illecita di energia avviene con flusso continuo e la consumazione del reato deve ritenersi protratta per tutto il periodo in cui la casa venga abitata.

Cass. pen., Sez.IV, 09/01/2001, n.12716


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(Vedi Sentenza della Corte Costituzionale)

IMMIGRAZIONE - Art. 14 comma 5 ter D.Lgs. 286/98 - Questione di illegittimità costituzionale

Il Giudice, a scioglimento della riserva di cui al verbale di udienza del **********, in merito all'eccezione d'incostituzionalità dell'art 14 comma 5 ter del d.lvo. 286/98 formulata dal difensore di ************, osserva quanto segue.
Il predetto veniva tratto in arresto per avere omesso di ottemperare all'ordine di espulsione emesso dal Questore di Ravenna in data **********, previò decreto del Prefetto di Ravenna in pari data, atti regolarmente tradotti in lingua nota al prevenuto ed a quest'ultimo notificati.
Detto arresto veniva convalidato e, disposta la liberazione del ***********, si procedeva a giudizio direttissimo; l'imputato chiedeva il rito abbreviato ed all'udienza del ************* il difensore dello stesso sollevava questione di legittimità costituzionale della norma incriminatrice sopra richiamata per violazione degli artt 13 e 25 Cost., in ordine alla quale il giudice si riservava.
Osservava in particolare la difesa come uno degli elementi costitutivi della fattispecie sia rappresentato dall'assenza di giustificato motivo all'inottemperanza dell'ordine di espulsione; tale nozione è peraltro del tutto indeterminata e non consente di comprendere quando il precetto penale risulti o meno violato.
Ancora, evidenziava la difesa la rilevanza della questione nel procedimento, posto che, come emerso dal verbale d'interrogatorio dell'imputato, quest'ultimo dichiarava di non aver ottemperato all'ordine in quanto privo di mezzi economici per fare rientro nel proprio paese, situazione che, a fronte dell'evidenziata indeterminatezza del requisito negativo di cui sopra, non è dato conoscere se possa o meno a quest'ultimo essere riconducibile.
La questionc appare rilevante, non solo alla luce della giustificazione addotta dal prevenuto alla propria condotta e della conseguente impossibilità, a fronte della genericità della norma, di veriflcare se nella specie sussista o meno il requisito negativo in oggetto, ma altresì poiché il giudice è comunque chiamato indipendentemente dal tenore delle dichiarazioni dell'imputato, ad individuare quale sia la condotta oggetto della norma incriminatrice ed in via logicamente successiva ad accertare se quella tenuta dallo stesso sia o meno riconducibile alla prima, operazione che diviene impossibile laddove quest'ultima pecchi d 'indeterminatezza.
Ancora, la questione appare altresì non manifestamente infondata.
Non è infatti possibile, a fronte dell'assoluta genericità della nozione di giustificato motivo, la cui assenza rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie, individuare né nella norma incriminatrice (come accade, ad esempio, con riferimento all'art. 4 1. 110/75, ipotesi nella quale è il contesto descritto dalla stessa norma a fornire parametri per individuare il motivo che giustifichi il porto fuori dalla propria abitazione di strumenti atti ad offendere), né aliunde elementi che consentano di determinarne il contenuto precettivo.
Posto che, infatti, i fini che la norma si propone devono essere individuati nella tutela dcll'ordine pubblico e nell'esigenza di assicurare pratica attuazione all'espulsione, essi non offrono di per sé alcun ausilio al fine dell'individuazione di una possibile valida ragione, da parte dello straniero, di inottemperanza all'ordine in oggetto; parimenti non soccorre, a causa della genericità ed ampiezza dello stesso, il possibile richiamo a beni costituzionalmente tutelati anche nei confronti dello straniero quali la vita, il lavoro, l'integrità fisica, quella del nucleo familiare, ecc, onde sostanzialmente l'individuazione della nozione in esame è rimessa al puro arbitrio dell'interprete in violazione dell'art. 25 Cost.
P.Q.M.
Visto l'art. 231.87/53;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5 ter d.lvo. 286/98 per violazione dell'art. 25 Cost., sospendendo il giudizio in corso ed ordinando l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, nonché la comunicazione della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei Ministri ed ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.

Giudice Monocratico del Tribunale di Ravenna - Ordinanza del 18.12.2002

(Vedi Sentenza della Corte Costituzionale)


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NOTIFICAZIONI A MEZZO POSTA - data di notifica - illegittimità costituzionale

(
motivazione)

La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 149 del codice di procedura civile e dell'art. 4, comma terzo, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell'atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario.

Corte Costituzionale , Sentenza 26.11.2002 n° 477


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IMPOSTA DI REGISTRO - atti giudiziari - esecuzione forzata - illegittimità costituzionale

(
motivazione)

La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimità costituzionale dell'articolo 66 del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131 (Approvazione del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro), nella parte in cui non prevede che la disposizione di cui al comma 1 non si applica al rilascio dell'originale o della copia della sentenza o di altro provvedimento giurisdizionale, che debba essere utilizzato per procedere all'esecuzione forzata;

Corte Costituzionale, Sentenza 6 dicembre 2002 n° 522


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COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE - genitori conviventi - ammissibilità

La scelta di coabitazione con i genitori può ormai considerarsi ad un tempo "stabile" o "aleatoria" né più né meno che qualunque altra scelta di convivenza operata ad altro titolo, e ciò in base a comuni osservazioni che trovano poi riscontro in statistiche generalmente note. E pertanto, così svincolata la "convivenza" dallo stretto ambito dei rapporti more uxorio, e considerata come situazione di fatto conseguente a "libera scelta" della persona, tutelata in quanto tale dall'ordinamento, può affermarsi che la lesione di qualsiasi forma di "convivenza", purchè dotata di un minimo di stabilità, tale da non farla definire episodica, ma idoneo e ragionevole presupposto per un'attesa di apporto economico futuro e costante, costituisce legittima causa petendi di una domanda di risarcimento danni proposta di fronte al giudice penale chiamato a giudicare dell'illecito che tale lesione ha causato.

Cass. Pen. Sez. IV, Sent. 04.10.2002 n° 33305


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CONFLITTO DI INTERESSI

Sussiste un concreto conflitto di interessi se uno dei condomini partecipa all'assemblea convocata nella triplice veste di condomino "pro se", di amministratore uscente e di condomino delegato, votando in tutte le qualità sopra descritte. (Nella specie, l'assemblea condominiale era stata convocata anche al fine di scegliere la persona cui affidare l'amministrazione del condominio e di valutare l'operato dell'amministratore uscente mediante la votazione dei bilanci da lui redatti e la riconferma o meno della sua nomina).

Trib. Civ. di Ravenna - Giudice Unico Dott.ssa Parisi, Sent. 04.06.2002 n° 688


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DIFENSORE D'UFFICIO - irreperibilità di fatto - liquidazione

Il Giudice dott. Giovanni Ariolli,
sull’istanza di liquidazione del compenso spettante al difensore di ufficio, avanzata dall’avv. V. B., ai sensi degli artt. 17 commi 1 e 2 legge n. 60/2001 e 32 disp. att. c.p.p., avendo inutilmente svolto le procedure per il recupero del credito professionale e stante l’impossibilità ulteriore di recupero del diritto vantato nei confronti dell’imputato (proc. pen. 19201/01 R.G. Tribunale);
OSSERVA
La richiesta di liquidazione degli onorari avanzata dal legale investe la corretta applicazione degli artt. 17 commi 1 e 2 della legge 6 marzo 2001, n. 60 e dell’art. 32 disp. att. c.p.p., normativa recentemente abrogata e sostanzialmente recepita quanto ai contenuti e alla disciplina, nelle norme del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, introdotto dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, in vigore dal primo luglio 2002. Come noto, la legge 6 marzo 2001, n. 60, contenente disposizioni in materia di difesa d’ufficio, costituisce un passo ulteriore verso il completamento della riforma sul giusto processo, rendendo effettivo il diritto di difesa dell’imputato che è privo di un difensore di fiducia, in un'ottica di parificazione con il mandato fiduciario. A conferma di ciò alcune novità della legge che riguardano la modifica dei criteri con cui l’ordine professionale deve predisporre ed aggiornare l’elenco degli iscritti negli albi dei disponibili ad assumere le difese di ufficio: l’iscrizione (e la permanenza nell’elenco) consegue ad un’attenta verifica dell’idoneità che incide sulla scelta dello stesso difensore allorché il procedimento penale riguardi materie che richiedano competenze specifiche. In tal modo si tende a valorizzare la professionalità degli iscritti e la loro particolare esperienza nel settore penale. L'istituzione di un apposito ufficio centralizzato volto a garantire una pronta reperibilità del difensore secondo criteri predeterminati, la possibilità della nomina di sostituti in caso di mancata comparizione del difensore originariamente nominato, l'espressa possibilità anche per il difensore di ufficio di nominare un sostituto processuale, la previsione di termini a difesa effettivi e congrui, costituiscono innovazioni che tendono a rendere ancor più concreto l'esercizio del mandato difensivo in tutte le fasi del procedimento. Al fine di consentire all’indagato la possibilità di difendersi compiutamente sin dall’inizio delle indagini preliminari, l’articolo 19 della legge prevede che il pubblico ministero “al compimento del primo atto cui il difensore ha diritto di assistere e, comunque, prima dell’invito a presentarsi per rendere l’interrogatorio, notifichi alla persona sottoposta alle indagini la comunicazione della nomina del difensore di ufficio”. Il comma 2 della norma enuncia lo specifico contenuto della comunicazione prescrivendo che la difesa tecnica è obbligatoria nel procedimento penale, che l’indagato ha facoltà di nominare un difensore di fiducia, con l’avvertimento che qualora non si avvalga di tale facoltà sarà assistito da un difensore di ufficio. A fronte del riconoscimento di maggiori garanzie difensive e dell’effettività alla difesa apprestata, viene stabilito l’obbligo per l’imputato o l’indagato di retribuire il difensore di ufficio. Al fine di evitare fuorvianti equivoci che possano portare erroneamente a ritenere da parte dell’indagato/imputato che la difesa d’ufficio sia espressione di un munus publicum, si è stabilito che l’atto di comunicazione debba anche contenere, tra le altre, l’avvertenza dell’obbligo di retribuire il difensore di ufficio e le condizioni cui è subordinata l’ammissione al patrocinio dello Stato per i non abbienti. Si prevede, infine, che nel caso in cui non venga corrisposto il compenso dovuto – e non si abbia titolo per accedere al patrocinio a spese dello Stato – si procederà ad esecuzione forzata per il recupero del credito professionale (articolo 369 bis c.p.p. in relazione anche all’art. 8 legge 30 luglio 1990, n. 217 così come mod. dalla legge 29 marzo 2001, n. 134). Precisato quindi che anche al difensore d’ufficio compete una retribuzione per l’attività svolta nell’interesse del cliente, quanto alle modalità di pagamento degli onorari, la materia è regolata dal combinato disposto degli artt. 74 - 114 (che hanno ridisegnato la disciplina in materia di patrocinio a spese dello Stato, abrogando la legge 30 luglio 1990, n. 217, come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 134), 115 e 116 (che hanno recepito il contenuto degli artt. 32 commi 1 e 2 e 32 bis disp. att. c.p.p., formalmente abrogati) del D.P.R. n. 115/2002 che delineano sostanzialmente due procedure, una ordinaria e altra facilitata. La prima consiste nel pagamento diretto del cliente al difensore e/o nel recupero coattivo del credito senza spese, imposte o bolli ovvero nel pagamento da parte dello Stato a seguito di dimostrata irrecuperabilità del credito. La seconda prevede l'ammissione al gratuito patrocinio per gli indagati, imputati e condannati che abbiano un reddito non superiore a euro 9.296,22, cui si aggiungono altri euro 1.032,91 per ciascun familiare convivente ovvero il pagamento da parte dello Stato per gli indagati o imputati dichiarati irreperibili, mediante la stessa procedura prevista per il gratuito patrocinio. Venendo al recupero dei credito professionali, l’articolo 116 del D.P.R. 115/2002 stabilisce che il difensore d’ufficio dell’imputato non irreperibile (nel senso tecnico del termine di cui all’art. 159 c.p.p.) possa chiedere al giudice, di fronte all’inadempienza dell’assistito, la liquidazione degli onorari “nella misura e con le modalità previste dall’art. 82 (ossia quelle relative al patrocinio a spese dello Stato) quando dimostri di avere esperito inutilmente le procedure per il recupero dei crediti professionali”, con surroga dello Stato nel credito verso il difeso e sempre che questi non versi nelle condizioni per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato. Tale previsione opera un contemperamento di interessi costituzionalmente tutelati: incentivandosi l’effettivo e diligente esercizio della difesa d’ufficio, si prevede che lo Stato assuma il rischio dell’inadempimento nel pagamento degli onorari da parte dell’obbligato e con esso l’onere di ripeterli da questi dopo averli anticipati al difensore. Si tutela, al contempo, l’erario, con la previsione che tale assunzione di oneri da parte dello Stato avvenga solo dopo la dimostrazione del concreto tentativo da parte del difensore d’ufficio di recuperare il credito professionale dal soggetto obbligato: così si evita l’instaurarsi di prassi che determinino una palese violazione dei rigorosi criteri che debbono sovraintendere alla spesa pubblica. La norma pone dunque una diretta correlazione tra la corresponsione del compenso da parte dello Stato ed il previo ed infruttuoso esperimento delle procedure per il recupero dei crediti professionali da parte del difensore di ufficio. Il riferimento alle procedure per il recupero del credito significa ricorso agli strumenti per il recupero coattivo del credito: il difensore, pertanto, dovrà dimostrare, per poter attingere alle casse dello Stato, di aver proceduto a tentativi di pignoramento in tutte le forme previste dall’ordinamento (espropriazione mobiliare presso il debitore, espropriazione presso terzi, espropriazione immobiliare), a meno che non provi l’impossibilità di esperire alcuna di esse: debitore che non risulta – almeno nel luogo di residenza o di abituale attività o di dimora – proprietario di beni immobili; debitore che non ha una casa di abitazione; debitore che non risulta creditore di terzi, infruttuosità della vendita, insussistenza di attivo dichiarata dal curatore del fallimento dell’imputato imprenditore individuale, nel quale si sia insinuato il difensore ecc. Il dato letterale dell’articolo 116 D.P.R. 115/2002 - laddove usa il termine di “procedure” al plurale e, il tenore del comma 1 dell’art. 32 disp. att. c.p.p., ove pone la regola dell’esenzione di tali “procedure” da “bolli, imposte e spese”, fa escludere che si sia voluto fare riferimento ad una mera intimazione o richiesta rimasta inevasa (ad es. lettera raccomandata o messa in mora). Anche sul piano sistematico non può che giungersi alla stessa conclusione, dal momento che “le procedure previste dalla legge per il recupero dei crediti professionali” non possono che essere, innanzitutto, procedure di accertamento del credito nella sua congrua entità in relazione all’attività professionale effettivamente svolta e procedure di accertamento dell’inadempienza dell’obbligato, presupposti perché si possa procedere alla liquidazione c.d. surrogatoria. In tal senso, del resto, lo stesso chiaro riferimento contenuto nell’articolo 369 bis c.p.p. in tema di informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa, laddove l’indicazione dell’obbligo di retribuire il difensore d’ufficio è legato all’avvertimento che, in caso di insolvenza, si procederà ad esecuzione forzata. Per poter esperire le procedure di recupero, il difensore deve munirsi di titolo esecutivo. Questo sarà costituito dal provvedimento del giudice che liquida il compenso per l’attività svolta. Con riferimento all’organo competente ad effettuare la liquidazione, l’articolo 116 del D.P.R. n. 115/2002 stabilisce che al difensore di ufficio è corrisposto il compenso nella misura e secondo le modalità previste dall’art. 82 stesso decreto, quando dimostri di avere esperito inutilmente le procedure per il recupero. Alcuni hanno ritenuto che il riferimento alla normativa sul gratuito patrocinio starebbe a significare che il legislatore ha inteso attribuire allo stesso giudice penale che sarebbe tenuto ad effettuare la liquidazione in via surrogatoria il potere-dovere di procedere preventivamente alla liquidazione del compenso al difensore di ufficio. Liquidato il compenso, il difensore esperirà le procedure di recupero del caso e poi – in caso di infruttosità – potrà accedere alle casse dell’Erario rivolgendosi direttamente a quello stesso giudice che gli ha fornito il titolo esecutivo. L’alternativa sarebbe chiedere al difensore di farsi liquidare aliunde il credito professionale, mediante decreto ingiuntivo emesso dal giudice di pace o dal tribunale civile o mediante la procedura prevista dagli artt. 28 e 29 l. 13.6.1942 n. 794, con ricorso al dirigente dell’ufficio giudiziario adito per il processo ovvero mediante sentenza di condanna emessa a seguito di ordinario giudizio di cognizione; di tentare le procedure per il recupero e di farsi liquidare nuovamente in via surrogatoria il credito dal giudice penale. Ciò determinerebbe un inutile dispendio di attività giurisdizionale, si correrebbe il rischio di violare la norma che sembra attribuire in via esclusiva al giudice penale la competenza sulla liquidazione di un’attività svolta proprio nell’ambito del procedimento penale e, soprattutto, si avrebbero due titoli esecutivi per il medesimo fatto costitutivo del diritto di credito, di cui uno, quello ottenuto in via surrogatoria, vincolato a parametri massimi (non oltre i valori medi delle tariffe professionali) e l’altro senza vincoli, sicché essi potrebbero essere quantitativamente diversi. Tale soluzione – che ha il pregio di evitare l’instaurarsi di molteplici procedure dinanzi all’autorità giudiziaria e di attribuire la liquidazione allo stesso giudice che ha seguito in tutto o in parte il procedimento o singole fasi di esso – non può, tuttavia, essere condivisa. Innanzitutto perché l’articolo 116 del D.P.R. in esame prevede espressamente che la corresponsione al difensore di ufficio del compenso stabilito secondo la misura e modalità previste dalla legge sul gratuito patrocinio possa avvenire solo allorquando costui dimostri “di avere esperito inutilmente le procedure per il recupero dei crediti professionali”. Chiaro è dunque il riferimento temporale alla fase in cui potrà intervenire la liquidazione in via surrogatoria del giudice penale, essendo quindi preclusa qualsiasi forma di preventivo riconoscimento da parte di detto giudice rispetto ad un evento che è ancora incerto. Ciò del resto è conforme alla stessa ratio della norma: l’intervento surrogatorio dello Stato, che si realizza tramite la liquidazione del giudice penale, si giustifica solo in quanto il difensore di ufficio dia conto dell’insuccesso delle procedure volte al recupero del credito. Un tale orientamento, inoltre, finirebbe per svilire lo stesso diritto del difensore ad esigere compiutamente il proprio credito professionale: anche ad ammettere una competenza esclusiva e preventiva del giudice penale a rilasciare il titolo esecutivo, la misura della liquidazione, dovendo essere stabilita “secondo le modalità previste dalle norme sul gratuito patrocinio” (in tal senso l’espresso richiamo che l’art. 116 del decreto fa alla misura e modalità di cui al precedente art. 82), sarebbe certamente inferiore a quella che il legale potrebbe ottenere in via monitoria o di cognizione. Il compenso dovrebbe essere, infatti, liquidato (previo parere del consiglio dell’ordine) senza superare i valori medi delle tariffe professionali (tenuto conto della natura dell’impegno professionale in relazione all’incidenza degli atti assunti rispetto alla posizione processuale della persona difesa) e con esclusione di alcune voci relative ad attività difensiva effettivamente spiegata (si pensi all’impugnazione coltivata dalla parte che venga dichiarata inammissibile, non liquidabile al difensore secondo le norme sul gratuito patrocinio ai sensi dell’art. 106 del D.P.R. n. 115/2002 e, al contrario, liquidabile secondo la tariffa professionale). Ciò determinerebbe un’ingiusta compressione della misura del diritto di credito che il difensore potrebbe legittimamente vantare nei confronti dell’assistito che, il più delle volte, sarà in grado di far fronte al debito professionale o avrà beni su cui soddisfarsi in via coattiva. Una liquidazione ancorata ai parametri medi in tanto si giustifica in quanto sia destinata a gravare in via surrogatoria sullo Stato e non sul soggetto privato, conformemente alla disciplina generale relativa alla riscossione dei crediti professionali. Ciò precisato, resta aperto il problema della possibile concorrenza dei titoli, l’uno costituito dal decreto ingiuntivo o dalla liquidazione ex lege n. 794/42 destinati ad assumere carattere di definitività, l’altro dalla liquidazione surrogatoria del giudice penale. Trattandosi quest’ultima di una liquidazione a carattere surrogatorio, destinata a venire meno allorché l’imputato debitore ritorni in bonis o si scoprano beni al medesimo riferibili, va escluso che il giudice penale possa privare di efficacia il primo titolo non eseguito. Qualora, infatti, il debitore risulti capiente, il diritto alla ripetizione delle somme dello Stato (da attuarsi con le forme di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e succ. mod.) potrà concorrere con la pretesa del difensore al pagamento del residuo. Ciò in quanto la misura della liquidazione dei titoli, seppur avente ad oggetto un presupposto comune costituito dalla prestazione professionale, si fonda, come si è visto, su parametri e per certi versi anche su presupposti diversi. Certo è che il difensore, una volta ottenuta la liquidazione dallo Stato, non potrà non solo esigere dal proprio assistito altre somme, vigendo il divieto di cui all’articolo 13 della legge sul gratuito patrocinio (che vieta al difensore “liquidato” di percepire dal proprio assistito compensi a qualunque titolo), ma non potrà precedere lo Stato sino a quando questi non avrà ripetuto le somme erogate in via surrogatoria. Tale ricostruzione – dagli esiti con ogni probabilità insoddisfacenti nell’ottica di incentivare una effettiva e qualificata difesa d’ufficio, per la defatigante procedura di recupero che ne consegue (che si è voluto escludere per i soli irreperibili in senso tecnico anche se abbienti) e altrettanto insoddisfacente per l’erario, costretto ad anticipare al difensore, ad esito, anche le spese e gli onorari della procedura di recupero prescelta - deve ritenersi, nel sistema e data la lettera della norma, l’unica possibile, in presenza del principio generale per cui il difensore d’ufficio di colui che non versa nelle condizioni per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato deve essere retribuito dall’assistito e non dal pubblico denaro. Tale principio impedisce anche ogni ricostruzione della formula del 1° comma dell’articolo 116 del D.P.R. n. 115/2002 che porti a ritenere sufficiente la mera costituzione in mora del debitore tramite l’invio della parcella anche giudicata “congrua” dal consiglio dell’ordine, dal momento che avrebbe l’effetto di rendere generalizzato il mancato pagamento degli onorari da parte del difeso d’ufficio ed altrettanto generalizzata la regola che ad anticipare le spese, anche in ipotesi per un milionario, debba essere sempre e comunque lo Stato. Individuato dunque il giudice competente ad emettere il titolo esecutivo e precisati i limiti dell’intervento del giudice penale che ha affrontato il merito del processo, riguardo al caso in esame, relativo ad imputato che aveva eletto domicilio ai soli fini del procedimento, poi risultando sempre “sconosciuto da tutti”, deve innanzitutto escludersi che possa farsi ricorso, per la liquidazione al difensore, alla previsione di cui all’art. 117 del D.P.R. n. 115/2002 che disciplina il recupero del credito professionale dall’imputato irreperibile. La norma costituisce, nell’ambito del sistema sopra delineato, una disposizione a carattere eccezionale che deroga sia al principio generale secondo cui il difensore deve essere retribuito dal proprio assistito (sancito dall’articolo 31 disposizioni di attuazione c.p.p.) sia a quello secondo cui l’intervento surrogatorio dello Stato è condizionato al preventivo esperimento delle procedure volte al recupero del credito, per cui non ne appare consentita un’estensione analogica. Si tratta di una disposizione di favore che si giustifica con una presunzione di obiettiva impossibilità per il difensore di esigere il pagamento dei propri compensi da parte del cliente, presunzione necessariamente legata ad un provvedimento emesso da una pubblica autorità a seguito di una procedura legislativamente stabilita. La natura eccezionale della disposizione, il chiaro riferimento alla dichiarata condizione di irreperibile e le conseguenze a carico dell’erario, suggeriscono di legarne l’applicazione ai soli casi in cui la richiesta retributiva riguardi prestazioni professionali rese nei confronti di indagato/imputato dichiarato formalmente irreperibile (ai sensi dell’art. 159 c.p.p.). Tale conclusione esclude anche che possa estendersi la disciplina a colui che è stato dichiarato latitante, fondandosi detto status su presupposti completamente diversi (è latitante colui che si sottrae volontariamente all'esecuzione di un'ordinanza con cui si dispone una misura custodiale o di un ordine di carcerazione; è irreperibile colui che non si trova ai fini delle notifiche): non sempre poi la condizione di latitante preclude un contatto con il difensore che potrebbe già avere ottenuto una anticipazione o il pagamento degli onorari; non esclude poi che il legale possa esigere il proprio credito e soddisfarsi in via coattiva (si pensi al caso di colui che si rifugia all’estero in un Paese che non consente l’estradizione a fini penali ma che permette la notificazione di atti civili volti alla riscossione di crediti professionali). Esclusa quindi l’applicabilità dell’art. 117 del D.P.R. n. 115/2002, avendo l’imputato eletto ritualmente domicilio nel corso delle indagini preliminari, la questione investe quindi il recupero dei crediti professionali nei confronti di soggetti che non potendo essere considerati formalmente irreperibili (perché ad es. hanno eletto domicilio presso il difensore o presso terzi) e rispetto ai quali non è stato possibile un'ammissione preventiva al gratuito patrocinio, lo sono "di fatto", con conseguente impossibilità per il difensore di ufficio non solo di esperire nei loro confronti le procedure esecutive ma anche di avanzare la pretesa creditoria. Escluso, per le ragioni in precedenza esposte, che il difensore, in detti casi, possa essere retribuito direttamente con il rito degli irreperibili e che il giudice sia tenuto ad emettere un decreto di irreperibilità svolgendo gli accertamenti di rito (si tratterebbe di un provvedimento abnorme in quanto emesso al di fuori della sede propria e per finalità differenti da quelle previste dal sistema processuale), il legale, per poter ottenere l’intervento surrogatorio dello Stato, dovrà necessariamente fornire al giudice una prova dell’obbiettiva impossibilità di esperire utilmente le procedure per il recupero del credito professionale. Sarà necessariamente la giurisprudenza a tipizzare maggiormente le forme da cui desumersi l'irrecuperabilità del credito, dandosi rilievo a tutta quella documentazione - costituita anche da quanto accertato nel corso del procedimento penale - attestante l'obiettiva impossibilità (e non difficoltà) per il legale di ricorrere, anche preventivamente, alle procedure coattive per il recupero dei beni, il cui esito negativo è ragionevole presumersi. Del resto, ammettere alla liquidazione in via surrogatoria soltanto quei difensori di ufficio che, per la qualità dell'indagato/imputato debitore (ad es. cittadino italiano residente con domicilio certo), hanno la concreta possibilità di esperire le procedure, significherebbe creare una disparità di trattamento nei confronti di quelli che, pur avendo svolto la stessa attività professionale (e dunque vantando le stesse ragioni creditorie), non si trovano, a causa di condizioni particolari del proprio assistito (che gli hanno anche precluso di inoltrare domanda di ammissione al gratuito patrocinio), nella possibilità di iniziare una procedura esecutiva. Competerà dunque in primis al difensore dimostrare al giudice, con adeguata documentazione integrativa a quella eventualmente già risultante agli atti del processo, che non sussistono le condizioni per farsi luogo al recupero del credito professionale mediante le procedure coattive di recupero previste dall’ordinamento. A tale riguardo, non potrà ritenersi sufficiente l’acclarata impossibilità di reperire al domicilio eletto o dichiarato l’imputato, dovendosi, invece, accertare se il soggetto è presente sul territorio nazionale (ad esempio mediante ricerche anagrafiche o al C.E.D. dell’amministrazione penitenziaria o tramite consolato) e se possieda o meno verosimilmente beni suscettibili di essere aggrediti con l’esecuzione forzata. Ebbene, nel caso in esame, il difensore ha documentato, mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, di avere innanzitutto inoltrato senza esito, al domicilio eletto dall’imputato al momento della convalida dell’arresto, la richiesta di pagamento degli onorari; di avere richiesto ed ottenuto dal Giudice di Pace ingiunzione di pagamento nei confronti dell’imputato, poi notificata al domicilio dello Z. ove questi è risultato sconosciuto anche riguardo alla residenza e domicilio; di avere ottenuto certificato anagrafico rilasciato dal comune di Roma attestante l’assenza di residenza dell’imputato nella Capitale. A ciò deve aggiungersi che, al momento dell’arresto dell’imputato, questo risultava, sulla base degli atti di p.g., clandestino, senza fissa dimora e senza beni patrimoniali leciti. Con la conseguenza che ogni tentativo di rintracciare l’imputato e di riscuotere il credito sarebbe ragionevolmente infruttuoso e comporterebbe un ulteriore ingiustificato aggravio di spese per la procedura. Quanto, infine, alla legittimazione del legale ad esigere il pagamento degli onorari, come si è osservato in precedenza, l’articolo 31 delle disposizioni di attuazione al codice di rito prevede che “l’attività del difensore di ufficio è in ogni caso retribuita”. Si pone il problema di stabilire se titolare del diritto ad esigere il credito professionale (con possibilità di richiedere la liquidazione surrogatoria qualora ricorrano i presupposti di legge) sia soltanto il difensore di ufficio originariamente nominato per il procedimento ai sensi dell’articolo 97 comma I° c.p.p. ovvero anche quello nominato come sostituto ai sensi dell’articolo 97 comma IV° c.p.p., in relazione all’attività concretamente svolta. Alcuni, infatti, hanno sostenuto che il difensore nominato ex articolo 97 comma IV° non sarebbe un vero e proprio difensore di ufficio, ma soltanto un sostituto nominato in modo estemporaneo per il compimento di un singolo atto. A conferma di ciò il fatto che l’incarico defensionale resta sempre affidato allo stesso soggetto anche se non sia stato reperito o non sia comparso: la difesa d’ufficio si caratterizza per l'immutabilità del difensore fino all'eventuale dispensa dell'incarico o all'avvenuta nomina fiduciaria. Tale requisito caratterizza esclusivamente il difensore nominato ai sensi dell’articolo 97 commi 1 e 2 c.p.p. Qualora occorra sostituire il difensore, sia esso di fiducia o di ufficio, in situazioni indicate nell'articolo 97 comma quarto cod. proc. pen. (che, di per se', non comportano la dispensa dell'uno o la revoca per l'altro), il titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario difensore designato, il quale, cessata la situazione che alla sostituzione ha dato causa, può riprendere il suo ruolo (confermerebbero tale orientamento quelle pronunzie giurisprudenziali che non riconoscono al sostituto un autonomo potere di impugnazione e il diritto di vedersi concedere il termine a difesa: cfr. Sez. IV, 14.9.2000, n. 3983, P.M. in proc. Ben Ateur, in C.E.D. Cass., n. 217260; Sez. II, 12.5.1999, n. 6015, Lopez, in C.E.D. Cass., n. 213381). Avvalorerebbe altresì tale opinione anche il riferimento testuale contenuto nell’articolo 97 comma IV° c.p.p., che distingue tra difensore di fiducia, di ufficio e sostituto; inoltre, il fatto che sostituto potrebbe, in alcuni casi, anche essere nominato un difensore non iscritto all’elenco dei difensori di ufficio. Consentire a quest’ultimo di esigere i propri compensi in via surrogatoria (ad es. per avere difeso in un’udienza un imputato irreperibile) comporterebbe una violazione del principio di ragionevolezza, posto che costui sarebbe legittimato alla liquidazione soltanto nel caso in cui abbia sostituito un difensore di ufficio e non, invece, quello di fiducia, giacché il difensore che sia chiamato a sostituire ex articolo 97 comma IV° un difensore di fiducia non è suscettibile di retribuzione. Osterebbe, infine, anche l’espresso richiamo che l’articolo 32 delle disposizioni di attuazione al codice di rito opera, in tema di liquidazione surrogatoria, alle forme e modalità previste dalla legge sul gratuito patrocinio: l’articolo 8 indica quale titolare del diritto alla retribuzione il difensore d’ufficio nominato 97 comma 1 c.p.p. e l’articolo 9, nel precludere all’indagato/imputato la nomina di più difensori, esclude che possano essere liquidati, per l’attività svolta nel medesimo procedimento, più difensori (come avverrebbe nel caso di imputato irreperibile difeso per un’udienza dal difensore di ufficio originariamente nominato e per un’altra da quello reperito come sostituto ex articolo 97 comma IV° c.p.p.). Il sostituto dovrebbe quindi pretendere dal difensore d’ufficio il compenso per l’attività svolta; quest’ultimo poi dovrebbe esigerla, unitamente al proprio credito maturato, dall’assistito; alla liquidazione surrogatoria sarebbe ammesso soltanto il difensore di ufficio 97 comma 1 c.p.p., legittimato anche a pretendere i compensi corrisposti al sostituto (fornendo prova dell’avvenuto pagamento). Al di là della complessità della procedura sopra delineata, molteplici sono le considerazioni che consentono, al contrario, di ritenere estensibile anche al difensore nominato ex art. 97 comma IV° c.p.p., la disciplina sul recupero dei compensi professionali. Innanzitutto va osservato che titolare del diritto alla retribuzione per l’attività professionale svolta è, ai sensi dell’articolo 31 disposizioni di attuazione al codice di rito, il difensore di ufficio. Tale figura va individuata facendo riferimento all’articolo 97 del codice di procedura penale, la cui rubrica “difensore d’ufficio” comprende sia quello nominato per l’intero procedimento sia quello per un singolo atto. Entrambi poi sono formalmente officiati a seguito di un provvedimento del giudice o del pubblico ministero ed hanno l’obbligo di prestare il patrocinio; sono soggetti all’osservanza delle medesime regole deontologiche, subendo, in eguale misura, sanzioni disciplinari e, a volte, possono coincidere nella persona fisica. Quanto poi alla distinzione che lo stesso IV° comma dell’articolo 97 c.p.p. opererebbe tra difensore di fiducia, di ufficio e sostituto (così avvalorando l’orientamento in precedenza segnalato), va osservato che la norma parla di “difensore di ufficio nominato ai sensi dei commi 2 e 3” (ossia per l’intero procedimento penale). Tale precisazione sta a significare che i difensori di ufficio comprendono tanto quelli officiati per l’intero procedimento quanto quelli per il singolo atto (“difensore di ufficio nominato a norma del comma 4), altrimenti inutile sarebbe stato il richiamo al difensore di ufficio nominato a norma dei commi 2 e 3 (sarebbe stato sufficiente riferirsi al solo “difensore di ufficio”). Contrario ai principi di formazione del diritto di credito sarebbe poi riconoscerne la titolarità a chi non ha svolto la prestazione d’opera che ne costituisce il fatto costitutivo. Nel caso di sostituto di difensore d’ufficio difetta anche quel rapporto fiduciario con il titolare della difesa che è pieno invece nel caso di sostituto di legale di fiducia. Di tale obiezione si rendono conto i sostenitori dell’opinione contraria, precisando che il difensore d’ufficio 97 comma 1 c.p.p., allorché agisce in via surrogatoria o nei confronti del cliente esigendo il compenso per l’attività svolta dal sostituto, lo fa a seguito del pagamento della parcella a quest’ultimo. Tuttavia, se si conviene che anche il sostituto ex articolo 97 comma IV° è un difensore di ufficio (in tal senso anche la legge professionale e le deliberazioni organizzative e disciplinari della camera penale), diventa insuperabile il chiaro riferimento che l’articolo 31 delle disposizioni di attuazione fa a tale figura come titolare del diritto alla retribuzione. Ciò che consente di esigere il compenso professionale non è tanto l’avvenuta designazione ma l’attività svolta (non a caso l’articolo 31 lega il diritto alla retribuzione “all’attività”). E’ frequente, infatti, che il difensore d’ufficio originariamente nominato non abbia svolto alcuna attività nel corso delle indagini preliminari e non si presenti all’udienza, venendo sostituito da altro difensore nominato 97 comma IV° che partecipa alla definizione del processo. In tal caso, l’attività svolta che, ai sensi dell’articolo 31 da diritto alla retribuzione, è unicamente quella del sostituto, unico legittimato dunque ad esigere il compenso dall’assistito (beninteso, esclusivamente per l’attività professionale da costui effettivamente svolta). Non decisiva, poi, appare l’obiezione legata al richiamo che l’articolo 32 delle disposizioni di attuazione fa, in tema di liquidazione surrogatoria, alla misura e alle modalità previste dalla legge sul gratuito patrocino, dovendosi intendere il riferimento effettuato ai criteri di liquidazione del compenso e alla necessità del preventivo parere del consiglio dell’ordine. Un’interpretazione che limitasse la legittimazione al recupero dei crediti professionali al solo difensore di ufficio nominato ai sensi dell’articolo 97 commi 1 e 2 c.p.p., finirebbe per svolgere un effetto negativo sulla compiuta realizzazione della difesa di ufficio che la legge n. 60 del 2001 intendeva attuare, mortificando l’attività svolta da chi – finalmente sottoposto ad un minium di verifica della propria competenza professionale e deontologica – spesso finisce per costituire il vero strumento di difesa dell’indagato/imputato. Avendo comunque avanzato, nel caso di specie, l’istanza di liquidazione il difensore nominato di turno iscritto all’elenco ex art. 97 comma 1 c.p.p., va riconosciuto il diritto applicandosi, quanto alla misura, i criteri di cui alla recente giurisprudenza della Suprema Corte (Sez. III, 29.11.2001 - 25.1.2002, n. 2949 Proc. Rep. Trib. Catania in proc. Barbagallo), secondo cui per la partecipazione del difensore a udienze camerali o dibattimentali di discussione devono liquidarsi i compensi previsti dal numero 5 della tabella allegata alla tariffa penale approvata con DM 5.10.1994, n. 585, con la precisazione che l’onorario va corrisposto per ogni udienza di discussione anche per quelle in cui la trattazione è svolta dal p.m. o da difensori diversi; per la partecipazione alle udienze ove venga svolta solo attività istruttoria devono liquidarsi i compensi di cui al precedente n. 4 della tabella che riguarda tutte le attività difensive che si svolgono nella fase pre-processuale nonché tutte le attività istruttorie che si svolgono nella fase propriamente processuale; per le udienze di mero rinvio, invece, l’attività defensionale va retribuita soltanto ai sensi del n. 2 della tabella che prevede i compensi per esame e studio prima della partecipazione a ogni udienza in camera di consiglio o dibattimentale. Ciò precisato, quanto alle voci di liquidazione indicate va esclusa quella relativa all’esame e studio ordinanza di convalida di arresto poiché attività assorbita dalla partecipazione e discussione all’udienza camerale; non può poi liquidarsi ai sensi del n. 6 del D.M. Giustizia n. 585/94 la richiesta per il rilascio di copia della sentenza, riferendosi il termine richiesta di cui al n. 6 a quelle inoltrate al P.M. o al Giudice e attinenti a questioni del procedimento o del processo; l’esame e studio in occasione della prima sessione comprende anche quello del P.M. trattandosi di convalida di arresto e la citazione per l’udienza di convalida. [segue prospetto di liquidazione - omississ]
P.Q.M.
Visti gli artt. 116 e 82 D.P.R. 30.5.2002, n. 115
liquida all’avv. V. B. per diritti e onorari relativi all’attività professionale svolta nell’ambito del procedimento nei confronti di Z. E. M. complessive euro XXXXX oltre 10% rimborso forfettario, IVA e CAP di legge.
Manda alla Cancelleria per le comunicazioni alle parti e al P.M.

Ordinanza Tribunale di Roma in composizione monocratica, 19 luglio 2002


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DIFENSORE D'UFFICIO - copertura finanziaria - liquidazione - questione di legittimità costituzionale

CORTE D'APPELLO DI VENEZIA - SEZIONE IV PENALE - ORDINANZA 1° ottobre 2002
La Corte, composta dai magistrati dr. Ugo Di Mauro, Presidente dr. Umberto Zampetti, Consigliere dr. Carlo Citterio, Consigliere estensore nel procedimento di estradizione relativo al sig. Xxxxxx, n. il xx.xx.xx nella Repubblica popolare cinese; (Omissis) rilevato che l'estradando è stato assistito nella procedura da difensore nominato d'ufficio, il quale ha ora richiesto la liquidazione delle proprie competenze, in relazione all'opera prestata, "con pronta corresponsione delle somme tutte" indicate nella parcella, prodotta con il prescritto parere del competente Consiglio dell'ordine; rilevato che l'istante chiede darsi applicazione alla speciale disciplina, già introdotta nell'art. 32 disp. att. c.p.p. dall'art. 17 della legge 63/2001 ed attualmente prevista dall'art. 116 del d.lvo 30.5.2002 n. 113 (cd T.U. delle spese di giustizia), secondo la quale "l'onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio sono liquidati dal magistrato, nella misura e con le modalità previste dall'art. 82 &, quando il difensore dimostra di aver esperito inutilmente le procedure per il recupero dei crediti professionali"; rilevato che l'istante, una cui precedente richiesta era stata respinta appunto non avendo egli dato prova di avere prima esperito tali procedure, ha ora prodotto documentazione attestante l'impossibilità di notificare l'ottenuto decreto ingiuntivo, non essendo stato lo Xxxxxxx rinvenuto all'indirizzo indicato e risultando sconosciuto all'anagrafe; rilevato che, sussistendo i presupposti della nomina d'ufficio, dell'espletamento dell'attività difensiva, del previo esperimento delle procedure esecutive (per quanto possibile alla diligenza dell'istante), questa Corte dovrebbe procedere alla valutazione della congruità della parcella richiesta, secondo i criteri indicati dall'art. 82.1 del richiamato T.U., per poi procedere ad emettere il conseguente decreto di pagamento; ritenuto che la liquidazione del difensore d'ufficio è, allo stato della normativa, il momento conclusivo della prestazione da questi resa nel procedimento, momento che, afferendo al compiuto concreto esplicarsi del diritto di difesa, attiene direttamente all'esercizio della funzione giurisdizionale (arg. ex Corte cost. ordinanza 144 del 14 - 22.4.1999); che, in ogni caso, è il legislatore a definire giurisdizionale questa fase, con il combinato disposto degli artt. 116, 117, 82, 84, 170.2, 3 lettera o) T.U.; ritenuto che appare, a questo punto, rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della disciplina ora richiamata (ed in particolare degli artt. 116 e 82 del d.lvo 30.5.2002 n. 113) in relazione all'art. 81 quarto comma della Costituzione; rilevato infatti che, mentre la norma costituzionale prescrive che "ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte", né la legge 6.3.2001 n. 60 - che ha introdotto la disciplina del pagamento del difensore d'ufficio da parte dell'erario, nei casi di assistenza alla persona irreperibile e di vano previo esperimento delle procedure per il recupero dei crediti professionali-, né il T.U. - che allart. 295 richiama le sole disposizioni del patrocinio a spese dello Stato -, né norme intermedie o successive - a quanto risulta dalla ricerca tentata dal Collegio- hanno disposto alcunché in proposito, sicché, allo stato, non risulta esservi alcuna indicazione dei mezzi per far fronte alle spese, prevedibilmente imponenti, invece imposte dalla normativa in questione; rilevato che non può condividersi l'interpretazione di chi ritiene che la copertura finanziaria di cui all'art. 22 della legge 134/2001 (richiamata dal ricordato art.295 T.U.) si estenderebbe anche alla difesa d'ufficio, giacché non solo ciò non è detto dall'art. 295 o da alcun'altra norma (in quanto l'art. 116 T. U. richiama solo la misura e le modalità statuite dal precedente art.82 per la determinazione del compenso), ma neppure appare possibile e convincente un'interpretazione analogica, perché i presupposti di fatto per determinare le somme necessarie a garantire la costituzionalmente imposta copertura finanziaria sono, nei due casi, del tutto differenti: la non abbienza, per il patrocinio a spese dello Stato, il vano esperimento delle procedure esecutive, per la difesa d'ufficio; nel primo caso, il parametro per la copertura finanziaria è dato dalle situazioni di non abbienza stimate e dalla percentuale prevedibile di coinvolgimento dei non abbienti nei procedimenti penali, nel secondo caso il parametro (che prescinde del tutto dall'abbienza ed anche dalla solvibilità dell'assistito) può essere dato dalle statistiche giudiziarie sul numero, notoriamente imponente, dei procedimenti che si svolgono con l'assistenza di ufficio; rilevato come la costante giurisprudenza della Corte che si va ad adire ha sempre insegnato e giudicato che l'art. 81 è norma costituzionale immediatamente precettiva e non programmatica (tra le tante, cfr. sent. 384 del 15-17.10.1991, sent. 307 del 7-11.10.1983); rilevato che la constatazione della mancata copertura finanziaria, che in ipotesi determina l'illegittimità attuale della disciplina che si deve applicare, impone al magistrato l'attivazione del giudizio della Corte costituzionale, anche in relazione al proprio diretto coinvolgimento nelle conseguenze di pagamenti irregolari, che il novello legislatore del T.U. ha pensato opportuno ribadire espressamente, con l'art. 172 ("i magistrati& sono responsabili delle liquidazioni e dei pagamenti da loro ordinati e sono tenuti al risarcimento del danno subito dall'erario a causa degli errori e delle irregolarità delle loro disposizioni, secondo la disciplina generale in tema di responsabilità amministrativa"); ritenuto che la questione della mancata copertura finanziaria della concretizzazione normativa del principio per cui è lo Stato a farsi carico della retribuzione del legale nominato d'ufficio, quando questi non la ottenga pur dopo aver esperito gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento a tutela dei crediti, non è affatto questione formale, giacché diverse sono le scelte che il legislatore può adottare per "rendere effettiva e non meramente formale la difesa d'ufficio",ciascuna di esse comportando, tra l'altro, conseguenze ben differenti sul piano della spesa pubblica; precisato incidentalmente che questa Corte è fortemente convinta della necessità ("pre-costituzionale", se è consentito il termine, perché strettamente propria della funzione del giudizio e della limitatezza del giudizio umano) di una adeguata e motivata difesa tecnica in ogni fase del procedimento penale, va rilevato che dalla lettura sia dei lavori parlamentari sia dei lavori della Commissione bicamerale per le riforme costituzionali, relativi alle discipline del patrocinio a spese dello Stato e della difesa d'ufficio, risulta che fu accennato l'esame di almeno due tra le alternative possibili (affidare la difesa d'ufficio agli avvocati iscritti negli albi professionali, in un'ottica privatistica; istituire un ufficio pubblico di difesa giudiziaria ovvero extragiudiziaria), da alcuni sostenendosi che l'avvocato-pubblico dipendente, avendo il compito di difendere la persona contro cui lo stesso Stato ha deciso di procedere penalmente, offrirebbe minori garanzie alla persona sottoposta al procedimento penale, rispetto a quelle assicurate dall'avvocatura professionale; risulta altresì che fu posto il problema dei costi della retribuzione della difesa d'ufficio, ipotizzandosi, in alternativa al sistema poi scelto (che è l'applicazione delle tariffe autodeterminate dall'avvocatura professionale e rese esecutive dal Ministro, con l'unico correttivo, nel procedimento penale, del non superamento dei valori medi), quelli della detraibilità dei corrispondenti importi dalla dichiarazione del reddito imponibile (nel caso di insolvenza del cliente) e dell'aumento dell'importo del contributo previdenziale degli avvocati (si veda, per tutti, il resoconto della seduta della seconda commissione della Camera dei deputati in data 10.5.2000); risulta infine, dagli stessi atti, che il provvedimento sulla difesa d'ufficio venne inserito nel programma dell'Assemblea prima che il suo esame fosse iniziato in Commissione e che, nel momento immediatamente precedente l'approvazione alla Camera, in aula, e quindi al Senato, in commissione in sede deliberante, a ridosso della conclusione della precedente legislatura, fu posto il problema che il Governo dell'epoca segnalava l'impossibilità di assicurare la copertura finanziaria (con una qualche polemica dei componenti le commissioni rispetto ad assicurazioni invece ricevute, in precedenza, dallo stesso esecutivo); ritenuto, in definitiva, che il problema della mancata copertura finanziaria non è appunto questione formale o formalistica, perché la scelta della soluzione più adeguata per la retribuzione della difesa d'ufficio (in passato considerata ufficio onorifico ed obbligatorio della classe degli avvocati e procuratori,dall'art. 1 del rd 30.12.1923 n. 3282) non è scelta obbligata (basti pensare che i ricordati timori che la figura dell'avvocato-dipendente pubblico suscita potrebbero essere ovviati da convenzioni periodiche con avvocati liberi professionisti, idonee anche, appunto, a contenere la spesa pubblica corrispondente) e che il contenimento della spesa pubblica rientra senz'altro tra gli "altri interessi meritevoli di protezione" (di cui ha insegnato la Corte costituzionale trattando del contemperamento dei principi di difesa e di eguaglianza con altre esigenze meritevoli di considerazione, a proposito delle limitazioni all'esplicazione del diritto di difesa connesse alla scelta del difensore nell'ambito di uno speciale elenco, proprio con riguardo al patrocinio a spese dello Stato -ordinanze n. 299 del 19-28.6.2002 e n. 389 del 10-23.7.2002-), sicché spetta al legislatore trovare un non irragionevole equilibrio tra tutte tali diverse esigenze, rispondendo pubblicamente della scelta al popolo elettore, anche in relazione all'impiego delle limitate risorse (a fronte di altre esigenze pure costituzionalmente garantite, come i diritti alla salute, al lavoro ed all'istruzione); ritenute pertanto: la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 116 T.U. sulle spese di giustizia in relazione all'art. 81 Cost., per le ragioni finora esposte, la rilevanza della questione nel presente giudizio, perché ove la Corte adìta dovesse condividerla, sancendo l'illegittimità della norma fino ad avvenuta copertura finanziaria, questa Corte serenissima dovrebbe respingere l'istanza di liquidazione, come proposta dal difensore d'ufficio; ritenuto infine che sarà la Corte adìta a valutare l'estensibilità della questione, come proposta, anche alla disciplina introdotta dal diverso art. 117 T.U., ai sensi dell'art. 27 della legge 11.3.1957 n.87; ritenuto che vanno adottati i conseguenti provvedimenti ordinatori, con la comunicazione anche al Procuratore generale, destinatario del provvedimento di liquidazione e parte nell'eventuale giudizio di opposizione ex artt. 82.3, 84 e 170 T.U.;
P. Q. M.
Visti gli artt. 23 ss. legge 87 del 11.3.1953, dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 116 d.lvo 30.5.02 n. 113, con riferimento all'art. 82 della stessa normativa, in relazione all'art. 81.4 Cost.; (Omissis) sospendeil giudizio; ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, la comunicazione dell'ordinanza ai Presidenti delle due Camere, la notificazione della stessa al Presidente del Consiglio dei ministri ed all'istante, nonché l'ulteriore comunicazione al Procuratore generale in sede, a cura della Cancelleria. Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 1.10.2002
I Consiglieri
U. Zampetti
C. Citterio
Il Presidente
U. Di Mauro


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AVVISO DI CONVOCAZIONE

La mancata comunicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea condominiale a taluno dei condomini comporta non la nullità, ma l'annullabilità della delibera condominiale; sicchè questa, se non impugnata dai condomini assenti o dissenzienti nel termine di trenta giorni previsto dall'art. 1137 comma 3 c.c. (decorrente, rispettivamente, per i primi dalla comunicazione della delibera e per i secondi dalla sua approvazione), è valida ed efficace nei confronti di tutti i partecipanti al condominio.


Cass. civ., Sez.II, 05/02/2000, n.1292


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ESECUZIONE PROVVISORIA - sentenze di secondo grado

Una sentenza costitutiva - qual è quella che dispone il trasferimento del passaggio di una servitù ad altro luogo ( art. 1068 cod. civ.) - non è esecutiva finché non passa in giudicato e pertanto, se la parte vittoriosa la esegue prima, è esperibile nei suoi confronti l'azione di spoglio, mentre avverso la qualificazione della natura giuridica di una sentenza non è esperibile il rimedio della revocazione ( art. 391-bis cod. proc. civ., nella specie), perché non concerne l'esistenza di un fatto, che inoltre, per configurare l'errore revocatorio, deve esser basilare per la "ratio decidendi" e il "dictum".

Cass. Civ. Sez. II, sent. n. 3090 del 24-03-1998


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IMMIGRAZIONE - Art. 14 comma 5 ter D.Lgs. 286/98 - Disapplicazione dell'atto amministrativo

Svolgimento del fatto e motivi della decisione.


L'imputato, arrestato in data 8 agosto 2003 per il reato di cui all'imputazione in rubrica veniva presentato il giorno stesso davanti al Giudice del dibattimento per l'udienza di convalida dell'arresto, nel corso della quale venivano sentiti ******** ******** , all'epoca dei fatti in servizio presso il posto di Polizia estivo in località Pinarella di Cervia, che aveva proceduto all'arresto ed identificato l'imputato mediante fotosegnalamento, nonché l'imputato, senza l'ausilio di un interprete dal momento che si dichiarava in grado di comprendere e parlare la lingua italiana.
Convalidato l'arresto, questo Giudice disponeva procedersi immediatamente con rito direttissimo, avvertendo l'imputato che aveva facoltà di chiedere il giudizio abbreviato o l'applicazione della pena su richiesta o termine non superiore a cinque giorni per preparare la difesa.
La difesa chiedeva rinvio in attesa della sentenza della Corte Costituzionale in ordine alle questioni di costituzionalità sollevate da vari Giudici di merito.
Il P.M. concludeva associandosi.

Disposto il rinvio all'udienza odierna, in assenza della pronuncia della Corte Costituzionale, la difesa chiedeva il proscioglimento ai sensi dell'art.129 c.p.p. perché il fatto non sussiste, rilevando come non sia integrata la fattispecie penale dal momento che l'apparente motivazione dell'ordine di espulsione del Questore rende tale provvedimento illegittimo e, quindi, disapplicabile dal Giudice penale ai sensi dell'All.E R.D.2248/1865.
Il P.M. chiedeva la condanna, come da separato verbale.

Ritiene questo giudice di dover prosciogliere l'imputato.ai sensi dell'art.129 c.p.p..
Risulta, infatti, pacificamente dagli atti che l'odierno imputato veniva sorpreso, sprovvisto di documenti, in violazione dell'ordine del Questore di Ravenna di lasciare il territorio dello Stato italiano entro 5 giorni dalla notifica di tale atto, emesso e notificato il 4 luglio 2003, in seguito al decreto di espulsione emesso dal Prefetto di Ravenna in pari data.

Ed, ai sensi del dettato normativo di cui all'art.14 comma 5bis D.Lgs. 286I98, introdotto dall'art.13 L.189/02, il Questore può emettere nei confronti dello straniero tale ordine solo nel caso in cui sia impossibile procedere alla sua espulsione immediata a mezzo accompagnamento alla frontiera con la forza pubblica, nonché trattenerlo presso un centro di permanenza temporanea.


La fattispecie penale in astratto contemplata dall'art.14 comma 5 ter - la cui violazione ha come conseguenza l'arresto obbligatorio dello straniero ai sensi del co.5 quinquies dello stesso art.14 - è integrata in concreto in presenza di un provvedimento del Questore immune da vizi di legittimità

Per essere immune da tali vizi, l'ordine del Questore deve essere motivato ai sensi dell'art.3 L.241/90 che, in attuazione del principio costituzionale di legittimità, imparzialità, buon andamento della Pubblica Amministrazione sancito dall'art.97 della Carta Costituzionale - nonché della trasparenza dell'attività amministrativa che ne costituisce il corollario-, ha statuito: "Ogni provvedimento amministrativo - tranne gli atti normativi e quelli a contenuto generale - deve essere motivato.La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria".

La necessità che il provvedimento amministrativo sia motivato, di origine giurisprudenziale, è ora sancita per legge. "La premessa e le basi della nuova disciplina dell'art.3 della legge n.241/1990 sono state perciò date dalla giurisprudenza, ed in particolare da quella giurisprudenza che ha abbandonato lo schema contrattuale civilistico della causa, ed ha invece visto, in un'ottica giuspubblicistica, la motivazione come elemento di appoggio, di sostegno, di base, dell'atto amministrativo, costituito sia da elementi di fatto sia da ragioni e argomentazioni giuridiche" (così Bassani C. e M. ed altri in "Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti",1991, Giuffrè).

La legge attualmente in vigore sancisce, quindi, l'obbligatorietà e non la facoltatività della motivazione, la quale deve "indicare", dare una segnalazione anche concisa -non è richiesto che sia dettagliata e minuziosa -, sia i presupposti di fatto sia le ragioni di diritto posti alla base del provvedimento, cioè l'iter logico-argomentativo che ha portato all'emanazione dello stesso. Il requisito della "sufficienza" della motivazione, richiesto dalla precedente elaborazione giurisprudenziale come elemento sostanziale della motivazione, deve raccordarsi con questo aspetto di "indicazione" della motivazione.

La motivazione costituisce, pertanto, elemento costitutivo del provvedimento amministrativo sia vincolato che discrezionale. Se il provvedimento amministrativo è vincolato, dalla indicazione della sussistenza dei presupposti di fatto discende la decisione- vincolata nel merito-; se il provvedimento amministrativo ha natura discrezionale (amministrativa o tecnica), la motivazione attiene all'indicazione dell'iter logico di comparazione dei diversi interessi in gioco che ha portato a quella decisione.
Qualora il provvedimento sia carente di motivazione o presenti una motivazione insufficiente, si versa in un'ipotesi di violazione di legge e non più come si riteneva prima che l'obbligatorietà della motivazione fosse sancita per legge, in un'ipotesi di eccesso di potere, con la conseguenza che il giudice penale può disapplicarlo ai sensi dell'art.5 delta legge 2248/1865 All.E.

E' necessario, pertanto, esaminare se il provvedimento "de quo" emesso dal Questore abbia natura di atto vincolato o di atto discrezionale e se sia motivato in modo da soddisfare i requisiti stabiliti dall'art.3 L.241/90.

Ritiene questo Giudice che, anche a voler considerare l'ordine del Questore contemplato dall'art.14 co.5 ter atto vincolato nel senso che - verificata la sussistenza dei presupposti di fatto richiesti dalla legge per l'adozione del provvedimento di espulsione, egli lo debba necessanamente adottare - qualora il provvedimento stesso sia motivato mediante formulano contenente una mera ripetizione del dettato normativo, tale motivazione risulti apparente ed eluda la lettera e la "ratio" dell'art.3 L.241/90. (vds. in tal senso, Trib.Roma, sent.2 gennaio/20 febbraio 2003, giudice Savio; Trib.Bologna, sent.12 giugno 2003, giudice Magliaro).
Il provvedimento può, infatti, essere motivato mediante formulari purché gli stessi siano sufficientemente dettagliati (e non costituiscano pedissequa ripetizione del dettato normativo), dando atto delle ricerche in concreto svolte, o "ob relationem", mediante richiamo ad un altro atto del procedimento che dovrà essere allegato - o almeno indicato e reso disponibile - al provvedimento, in quanto parte integrante dello stesso.

Il provvedimento del Questore, infatti, nella previsione normativa, è emesso - come su ricordato - in esecuzione del decreto del Prefetto che dispone l'espillsione dello straniero, qualora, oltre a tale presupposto ricorrano gli altri due presupposti e cioè l'impossibilità di procedere alla sua espulsione immediata mediante accompagnamento alla frontiera con la forza pubblica, nonché l'impossibilità di trattenerlo presso un centro di permanenza temporanea. La ricorrenza di tali altri due presupposti deve essere riportata in motivazione, in quanto concreta quella particolare situazione cui consegue l'emanazione dell'ordine impartito dal Questore allo straniero di lasciare il territorio dello Stato nei cinque giorni successivi alla notifica, la cui eventuale violazione comporta obbligatoriamente la grave conseguenza della privazione della libertà personale dello straniero.

Nel caso di specie nel provvedimento del Questore non è dato rintracciare alcuna indicazione concernente gli accertamenti svolti al fine di verificare la disponibilità o meno di posti nei centri di accoglienza regionali od extra-regionali; la possibilità o meno di trasferire lo straniero presso centri fuori regione in grado di ospitano; l'opportunità di riservare i posti eventualmente disponibili ad altri soggetti, la cui situazione riveste carattere di priorità; altre ipotesi che la realtà quotidiana offre all'interprete dando vita alla casistica giurisprudenziale.

Peraltro, almeno in alcune delle ipotesi dianzi prese in considerazioni, il provvedimento amministrativo risulta frutto di esercizio di una, sia pur minima,

attività tipicamente discrezionale di comparazione dei diversi interessi in gioco nella situazione specifica.

Tale provvedimento risulta, pertanto, illegittimo e va disapplicato dal giudice penale quando - come nel caso di specie - concorre a determinare la norma di condotta penalmente rilevante.
li giudice penale non può, infatti, annullare il provvedimento amministrativo perché altrimenti invaderebbe il campo riservato all'autorità amministrativa, ma può conoscerne al solo fine di decidere la questione di carattere penale sottoposta alla sua cognizione e, qualora il provvedimento amministrativo sia illegittimo, disapplicarlo, comportandosi "tamquam non esset".

Per quanto concerne l'arresto, questo Giudice ha ritenuto di dover procedere ugualmente alla convalida dello stesso, in omaggio al principio giurisprudenziale per il quale il giudizio di convalida va effettuato valutando la flagranza in relazione ai fatti così come sul posto e nell'immediatezza resisi percepibili e qualificabili giuridicamente dagli ufficiali della Polizia Giudiziaria.

Per quanto concerne il processo "de quo", alla luce delle considerazioni suesposte, il provvedimento amministrativo di espulsione adottato dal Questore di Ravenna ( di cui in epigrafe) risulta illegittimo per violazione di legge, ed in particolare per violazione dell'art.3 della L n.241190, e va pertanto disapplicato ai sensi dell'art.5 R.D.2248/1865 all.E; di conseguenza, non risulta integrata la fattispecie penale di cui in epigrafe nell'elemento oggettivo e l'imputato va, pertanto, assolto dal reato a lui ascritto.

Visto l'art.129 c.p.p.,

P.Q.M.,

ASSOLVE L'imputato *************** dal reato ascritto perché il fatto non sussiste.

Giudice Monocratico del Tribunale di Ravenna - Sent. del 19 novembre 2003


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SANZIONI AMMINISTRATIVE - art. 204 bis C.d.S. - questione di illegittimità costituzionale

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI NAPOLI

2^ SEZIONE CIVILE

IL GIUDICE DI PACE AVV. ATTILIO RUGGIERO

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella causa civile iscritta al n° 52844/2003 del R.G. ed avente ad oggetto “opposizione a sanzione amministrativa” tra

xxxxx yyyyyy, abitante in Napoli alla via T. zzzzzz n° 10,

RICORRENTE

E

IL COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore, domiciliato per carica in Napoli alla Piazza Municipio,

RESISTENTE

F A T T O

Con ricorso depositato in data 19.09.2003 xxxxx yyyyyy, nella sua qualità di Pastore della Chiesa Cristiana Avventista sita in Napoli alla via T. zzzzzz n° 10, proponeva opposizione avverso il verbale di contravvenzione elevato dal Dipartimento della Polizia Municipale di Napoli n° 12365289 in data 11.09.2003, alle ore 9,45 a carico dell’ auto tipo Renault 19 Chamade targata NA / Z22833 di sua proprietà, per violazione dell’ art. 7, comma 15, del C.d.Strada per avere sostato la detta auto senza esporre il titolo di pagamento.

Sosteneva, il ricorrente, che la detta auto non si era più messa in moto per un difetto alla batteria (poco tempo dopo ripristinata dall’ elettrauto all’ uopo intervenuto), per cui, recatosi a ritirare il tagliando per il permesso della sosta, aveva trovato sul parabrezza il verbale in questione, che il verbalizzante non aveva inteso annullare, nonostante l’ evidenza della causa e l’ esibizione del biglietto regolarmente pagato e ritirato.

Concludeva, quindi, chiedendo la cancellazione dell’ infrazione opposta, ritenendo di non averla commessa.

DIRITTO

La legge n° 214 del 1°/08/2003, pubblicata sulla G.U.n° 186 in data 12.8.2003 , Supplemento Ordinario n° 133/L ed entrata in vigore il 13.8.2003, nel convertire in legge, con modificazioni, il D.L. n° 151 del 27.03.2003, ha introdotto nel Codice della Strada il nuovo art. 204-bis (Ricorso al giudice di pace), statuendo al comma 3 che “All’ atto del deposito del ricorso, il ricorrente deve versare presso la cancelleria del giudice di pace, a pena di inammissibilità del ricorso, una somma pari alla metà del massimo edittale della sanzione inflitta dall’ organo accertatore.Detta somma, in caso di accoglimento del ricorso, è restituita al ricorrente.”

Il ricorrente , dunque, che ha presentato il ricorso in questione in data 19.9.2003, avrebbe dovuto versare (nelle forme del libretto di deposito giudiziario disposte dalla circolare del Ministero della Giustizia prot. N° 1/10678/7C del 13.8.2003) la cauzione statuita dal nuovo art. 204-bis C.d.S., ma tale deposito non risulta effettuato.

Ciononostante, questo Giudice ritiene che il citato 204/bis del C.d.S., introdotto con la Legge n° 214 del 018.08.2003 non sia conforme alla Costituzione, ragion per cui, di ufficio, intende sollevare, come in effetti solleva sul punto

INCIDENTE DI COSTITUZIONALITA’

per i seguenti motivi:

SULLA NON MANIFESTA INFONDATEZZA:

L’ obbligo della cauzione disposto con l’ art. 204-bis introdotto dalla Legge n° 214 del 1°/08/2003 è in palese contrasto con gli artt. 2 e 3 della Costituzione, che riconoscono i diritti inviolabili dell’ uomo e garantiscono ad ogni cittadino la pari dignità sociale, rendendoli tutti uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche e, soprattutto, condizioni personali e sociali.

L’ art. 204- bis in questione, invece, pone su piani diametralmente opposti e diseguali la Pubblica Amministrazione ed il Cittadino, favorendo la prima e danneggiando il secondo e creando anche notevole disparità tra gli stessi cittadini, molti dei quali, per i gravi problemi personali o per il grado sociale, non sono in grado di pagare la detta cauzione.

L’ art. 3, 2° comma, della Costituzione, statuisce infatti che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto la libertà del cittadino e creano diseguaglianze tra di essi e non vi è alcun dubbio che l’ applicazione pratica di detto art. 204-bis è e sarà fonte di gravi squilibri tra la Pubblica Amministrazione ed i cittadini ai quali è stata elevata una contravvenzione, nonché tra loro stessi, in forza dei rispettivi redditi e classi sociali.

Nei rapporti con la P.A. infatti, il cittadino che si vedrà rigettato il ricorso, nonostante le sue eventuali buone ragioni, subirà, in forza dell’ art. 204-bis, comma 5°, il prelievo della cauzione prestata in caso di sua capienza, a favore della P.A. e l’ eventuale restituzione del supero! Con il risultato, quindi, che la P.A., vista la sentenza esecutiva del Giudice di Pace di autorizzazione al prelievo della somma in suo favore dalla cauzione versata dal ricorrente, nella maggior parte dei casi non dovrà più procedere all’ esecuzione secondo le norme di legge per il recupero coattivo del suo credito e dovrà procedere solo per i crediti che superano l’ importo della cauzione versata.



VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 24 E 113 DELLA COSTITUZIONE:

L’ obbligo del versamento della cauzione statuito dall’ art. 204/bis, introdotto dalla Legge di conversione n° 214/03, è in palese contrasto con l’ intero art. 24 e con l’ art. 113 della Costituzione e ne annulla addirittura il dettato!

Al 1° comma, infatti, dell’ art. 24 Cost. viene sancito il pieno diritto di tutti i cittadini di agire in giudizio, al fine di tutelare sia i propri diritti che gli interessi legittimi, principio inderogabile che viene ribadito nell’ art. 113 per la tutela giurisdizionale contro gli atti della Pubblica Amministrazione: l’ obbligo della cauzione, invece, disposta dall’ art. 204/bis citato, limiterebbe notevolmente tale diritto a quella parte della cittadinanza in grado di anticipare una somma superiore alla contravvenzione, costringendo invece tutti coloro che si trovano in condizioni disagiate o disperate a dovere rinunciare a far valere il proprio diritto, diritto che l’ esperienza pluriennale dello scrivente Giudice, ha visto in gran parte dei casi pienamente fondato per errori della P.A., rendendo valido ed opportuno il tempestivo ricorso proposto al Giudice di Pace!

Va infine, sottolineato, il pieno contrasto dell’ art. 204/bis citato con il 3° comma dell’ art. 24, che consente ai cittadini non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione: poiché gli istituti in questione, nella maggior parte dei casi, sono costituiti dai difensori di ufficio, a chi spetterebbe il compito di versare la cauzione in questione ?

Argomentare, a contrariis, che il cittadino meno abbiente può comunque ricorrere al Prefetto, innanzi al quale non è previsto alcun deposito preventivo di cauzione, significa comunque limitare gravemente il diritto alla difesa di tutti i cittadini, dividendoli in due ingiuste categorie: la prima formata da tutti coloro che possono ricorrere al Prefetto od al Giudice di Pace e la seconda da coloro che, invece, possono ricorrere solo al Prefetto, percorrendo la strada più lunga delle due.

Per tutte le suddette argomentazioni questo Giudice, prima di esaminare il merito dell’ opposizione proposta dal ricorrente xxxxx yyyyyy, ritiene assolutamente rilevante che venga esaminata la non manifesta infondatezza della ritenuta incostituzionalità dell’ art. 204/bis del C.d.S., introdotto dalla Legge di conversione, del D.L. 27/6/03 n° 151, n° 214 del 1°/8/2003.





P . Q . M .



IL GIUDICE DI PACE DI NAPOLI, 2^ SEZIONE CIVILE, Avv. ATTILIO RUGGIERO, visti gli art. 134 della Costituzione e l’ art. 23 della Legge 11.3.1953 n°87, cosi provvede:

1) ritenutane la rilevanza e non manifesta infondatezza, solleva d’ ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’ art. 204/bis del D.L. 30/4/1992 n° 285 (Codice della Strada), introdotto dalla Legge n° 214 del 1°/8/2003 di conversione, con modificazioni, del D.L. n° 151 del 27/06/2003 per aperto contrasto con gli artt. 2, 3, 24 e 113 della Costituzione della Repubblica Italiana, nella parte in cui prevede che all’ atto del deposito del ricorso il ricorrente debba versare presso la cancelleria del Giudice di Pace, a pena di inammissibilità del ricorso, una somma pari alla metà del massimo edittale della sanzione inflitta dall’ organo accertatore;

2) sospende il presente giudizio sino all’ esito della questione;

3) manda alla Cancelleria di provvedere alla immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;

4) manda alla Cancelleria di notificare la presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei Ministri ed al ricorrente xxxxx yyyyyy;

5) MANDA ALLA Cancelleria di comunicare la presente ordinanza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Napoli oggi 13 ottobre 2003

IL GIUDICE DI PACE

Avv. ATTILIO RUGGIERO


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ASSICURAZIONI – Risarcimento oltre il massimale

Cassazione Sezione III civile

Sentenza 10 febbraio 2005 n. 2712

Svolgimento del processo

Con la sentenza attualmente impugnata la Corte d'appello di Genova, in parziale riforma della prima sentenza, ha condannato la XXXXX Ass.ni in l.c.a. a risarcire il danno da sinistro stradale subito dal T. nei limiti del massimale vigente all'epoca del fatto.

Il T. propone ricorso per la cassazione della sentenza della Corte genovese, svolgendo due motivi. Risponde con controricorso la XXXXX Ass.ni in l.c.a..

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, nel lamentare la violazione dell'art. 21 della legge n. 990 del 1969, censura la sentenza impugnata per aver dichiarato che l'impresa obbligata al risarcimento dell'incidente in oggetto è tenuta al pagamento entro i limiti dei massimali vigenti all'epoca. La stessa questione è affrontata nel secondo motivo dal punto di vista dei vizi della motivazione. Precisa poi il ricorrente in memoria che le censure non comportano la richiesta di liquidazione di somme ulteriori oltre quelle già da lui ottenute, ma la sola evidenziazione dell'errore in cui sarebbe incorso il giudice del gravame laddove non ha specificato se l'applicazione del massimale di polizza debba riguardare la sola sorte capitale o anche quanto dovuto a titolo di rivalutazione ed interessi. Ha pure precisato il ricorrente che omettere tali censure avrebbe consentito all'impresa designata di ripetere le sommecorrisposte (a qualsiasi titolo) oltre il limite di legge.

I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati e vanno accolti nei limiti di quanto si va a dire.

La giurisprudenza di legittimità, secondo una recente evoluzione (Cass. 8 luglio 2003, n. 10725), ha chiarito che nella disciplina codicistica del rapporto di assicurazione l'obbligazione dell'assicuratore non da all'assicurato il diritto di ottenere il pagamento dell'indennità fino a quando non risulti accertato quanto l'assicurato deve al danneggiato. Invece, nel sistema dell'assicurazione obbligatoria della responsabilità civile tale aspetto subisce una modifica come diretta conseguenza del fatto che l'assicuratore è obbligato a pagare l'indennità direttamente al danneggiato, che può appunto rivolgersi all'assicuratore perottenerla. L'art. 22 della legge n. 990 del 1969 dispone infatti che l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione può essere proposta solo dopo che siano decorsi 60 giorni da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all'assicuratore il risarcimento del danno. Scaduto questo termine, l'assicuratore è in mora verso il danneggiato se è stato posto nella condizione di determinarsi in ordine alla sussistenza della responsabilità del suo assicurato ed all'entità della somma da lui dovuta al danneggiato come risarcimento.

Da questa mora dell'assicuratore nell'adempimento di un'obbligazione pecuniaria (ossia nell'obbligazione di pagare una somma corrispondente al risarcimento che sarebbe dovuto dal danneggiante, suo assicurato, con il limite della somma per la quale l'assicurazione è stata conclusa: cfr. Cass. Sez., un. 29 luglio 1989, n. 5219) deriva come conseguenza che, in base al 1^ comma dell'art. 1224 c.c. l'assicuratore deve gli interessi moratori al saggio degli interessi legali, salva la prova del maggior danno che, a mente del 2^ comma dello stesso art. 1224 c.c., deve essere data dal danneggiato.

Si può dunque concludere che l'assicuratore, obbligato nei confronti del danneggiato non oltre i limiti del massimale, se nell'adempiere la sua obbligazione cade in mora, può essere obbligato anche oltre il limite del massimale, ma a titolo di responsabilità per inadempimento di un'obbligazione pecuniaria. Obbligazione che sorge senza necessità di prova del danno quanto agli interessi maturati sul massimale per il tempo della mora ed al saggio degli interessi legali, ed oltre questo livello in presenza di allegazione e prova(se del caso mediante ricorso a presunzioni) di un danno maggiore (Cass. 8 luglio 2003, n. 10725, cit.).

Si tratta, dunque, di un'ipotesi di superamento del massimale (per mala gestio c.d. impropria, alla quale il ricorrente fa riferimento) occasionata dal colpevole ed ingiustificato ritardo dell'assicuratore nell'adempimento della prestazione di indennizzo all'interno del rapporto impresa assicuratrice/danneggiato. Ipotesi, dunque, diversa da quella del superamento del massimale per inadeguata gestione della lite (mala gestio cd. propria), che non concerne la fattispecie in questione e riguarda il rapporto impresa assicuratrice/assicurato.

Il ricorso va, dunque, accolto nei limiti ai quali s'è fatto riferimento e la sentenza (la quale, in violazione del principio sopra enunciato, ha genericamente affermato che l'obbligazione risarcitoria a carico dell'assicuratore non può superare il massimale) va cassata con rinvio al giudice designato nel dispositivo, il quale si adeguerà al principio sopra enunciato ed altresì provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Genova, diversa sezione, anche perchè provveda sulle spese del giudizio di Cassazione.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2004.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2005.


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CODICE DELLA STRADA – Decurtazione dei punti della patente al proprietario in caso di mancata identificazione del conducente – illegittimità costituzionale

SENTENZA N. 27

ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

- Valerio ONIDA Presidente

- Fernanda CONTRI Giudice

- Guido NEPPI MODONA ”

- Piero Alberto CAPOTOSTI ”

- Annibale MARINI ”

- Franco BILE ”

- Giovanni Maria FLICK ”

- Francesco AMIRANTE ”

- Ugo DE SIERVO ”

- Romano VACCARELLA ”

- Paolo MADDALENA ”

- Alfio FINOCCHIARO ”

- Alfonso QUARANTA ”

- Franco GALLO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 204-bis, comma 3, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), disposizione introdotta dall’art. 4, comma 1-septies, del decreto-legge 27 giugno 2003, n. 151 (Modifiche ed integrazioni al codice della strada), convertito con modificazioni nella legge 1° agosto 2003, n. 214, e dell’art. 126-bis, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, aggiunto dall’art. 7 del decreto legislativo 15 gennaio 2002, n. 9 (Disposizioni integrative e correttive del nuovo codice della strada, a norma dell’articolo 1, comma 1, della legge 22 marzo 2001, n. 85), modificato dall’art. 7, comma 3, lettera b), del decreto-legge 27 giugno 2003, n. 151, convertito con modificazioni nella legge 1° agosto 2003, n. 214, promossi con ordinanze dell’8 novembre 2003 dal Giudice di pace di Voltri, del 5 dicembre 2003 dal Giudice di pace di Mestre, del 23 febbraio 2004 dal Giudice di pace di Ficarolo, del 16 marzo 2004 dal Giudice di pace di Bra, del 17 febbraio 2004 dal Giudice di pace di Mestre, del 26 gennaio 2004 dal Giudice di pace di Montefiascone, del 30 e del 26 aprile 2004 dal Giudice di pace di Lanciano, del 12 maggio 2004 dal Giudice di pace di Carrara e del 10 maggio 2004 (n. 2 ordinanze) dal Giudice di pace di Casale Monferrato, rispettivamente iscritte ai nn. 120, 267, 465, 503, 569, 575, 643, 658, 701, 721 e 722 del registro ordinanze 2004 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 11, 23, 25, 26, 32, 36 e 38, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 15 dicembre 2004 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.

Ritenuto in fatto

1.¾ Il Giudice di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri (r.o. n. 120 del 2004), ha sollevato questione di legittimità costituzionale – per la violazione degli articoli 3, 24, primo comma, e 113, secondo comma, della Costituzione – dell’art. 204-bis, comma 3, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), disposizione introdotta dall’art. 4, comma 1-septies, del decreto-legge 27 giugno 2003, n. 151 (Modifiche ed integrazioni al codice della strada), aggiunta dalla legge di conversione 1° agosto 2003, n. 214.

Il medesimo giudice rimettente – ipotizzando esclusivamente il contrasto con l’art. 3 della Costituzione – ha sollevato questione di legittimità costituzionale anche dell’art. 126-bis, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 285 del 1992, introdotto dall’art. 7 del decreto legislativo 15 gennaio 2002, n. 9 (Disposizioni integrative e correttive del nuovo codice della strada, a norma dell’articolo 1, comma 1, della legge 22 marzo 2001, n. 85), nel testo risultante all’esito della modifica apportata dall’art. 7, comma 3, lettera b), del già segnalato d.l. n. 151 del 2003, come modificato – a propria volta – dalla summenzionata legge di conversione n. 214 del 2003.

Il suddetto articolo 126-bis, comma 2, del d.lgs. n. 285 del 1992 è censurato dal rimettente genovese «nella parte in cui prevede che nel caso di mancata identificazione del conducente la segnalazione della decurtazione del punteggio attribuito alla patente di guida deve essere effettuata a carico del proprietario del veicolo, salvo che lo stesso non comunichi entro 30 giorni i dati personali e della patente del conducente».

I Giudici di pace di Mestre (r.o. nn. 267 e 569 del 2004), Ficarolo (r.o. n. 465 del 2004), Bra (r.o. n. 503 del 2004), Montefiascone (r.o. n. 575 del 2004), Lanciano (r.o. nn. 643 e 658 del 2004), Carrara (r.o. n. 701 del 2004) e Casale Monferrato (r.o. nn. 721 e 722 del 2004), hanno, a loro volta, sollevato questione di legittimità costituzionale – deducendo, nel complesso, la violazione degli articoli 3, 24, 25 (l’indicazione di quest’ultimo parametro apparendo, per vero, frutto di un laspsus calami) e 27 della Costituzione – sempre dell’art. 126-bis, comma 2 (ma, invero, la prima ordinanza di rimessione pronunciata dal rimettente di Mestre parrebbe investire l’intero articolo), del d.lgs. n. 285 del 1992.

1.1.¾ Riferisce il primo dei rimettenti (r.o. n. 120 del 2004) di essere investito della decisione del ricorso proposto – a norma dell’art. 204-bis del codice della strada – avverso un verbale di contestazione di infrazione stradale, «con il quale è stata irrogata la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 137,55 e la sanzione amministrativa accessoria della decurtazione di punti sei dal punteggio attribuito alla patente di guida di veicoli a motore». Deduce, altresì, il Giudice di pace di Genova che il ricorrente «non ha provveduto al versamento della somma pari alla metà del massimo edittale della sanzione inflitta, come previsto dal comma 3 del predetto art. 204-bis», evidenziando, inoltre, che l’interessato – nel suo ricorso – ha sottolineato che «il veicolo al momento dell’infrazione era in uso alla propria moglie».

Ciò premesso, il giudice a quo ipotizza – innanzitutto – il contrasto dell’art. 204-bis, comma 3, del d.lgs. n. 285 del 1992, con gli artt. 3, 24, primo comma, e 113, secondo comma, della Costituzione.

La norma di legge suddetta, infatti, violerebbe l’art. 3 della Carta fondamentale sotto il profilo della irragionevole disparità di trattamento realizzata tra quanti adiscono le vie giudiziali per l’annullamento del verbale di contestazione dell’infrazione stradale, e coloro che – in alternativa – decidano o di proporre, allo stesso scopo, ricorso amministrativo all’autorità prefettizia, ovvero impugnino direttamente la c.d. “ordinanza-ingiunzione”, giacché «l’incombente procedurale di cui al comma 3 dell’art. 204-bis non è imposto a chi ricorra al prefetto ai sensi dell’art. 203» del d.lgs. n. 285 del 1992, ovvero a chi, ai sensi degli artt. 204-bis e 205, ricorra al giudice di pace avverso l’ordinanza ingiunzione del prefetto. Un secondo motivo d’incostituzionalità, prosegue il rimettente, sarebbe, inoltre, ravvisabile in relazione all’art. 24, primo comma, della Costituzione, giacché l’imposizione dell’onere procedurale previsto dalla norma impugnata limiterebbe ingiustificatamente «la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei diritti», non essendo difatti «dettata da ragioni di giustizia o di carattere processuale». Infine, conclude sul punto il rimettente, un ulteriore autonomo profilo d’incostituzionalità dovrebbe riscontrarsi riguardo all’art. 113, secondo comma, della Costituzione, atteso che esso «prevede che la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione».

Inoltre, il Giudice di pace di Genova solleva questione di legittimità costituzionale anche dell’art. 126-bis, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 285 del 1992.

Siffatta disposizione, «nella parte in cui prevede che nel caso di mancata identificazione del conducente, la segnalazione della decurtazione del punteggio attribuito alla patente di guida deve essere effettuata a carico del proprietario del veicolo, salvo che lo stesso non comunichi, entro 30 giorni, i dati personali e della patente del conducente», sarebbe in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, configurando «un caso di responsabilità oggettiva a carico del proprietario del veicolo», giacché questi risponderebbe «per fatto altrui». Orbene, prosegue il giudice a quo, mentre il ricorso a tale modello di responsabilità «può apparire corretto» nelle ipotesi previste dagli articoli 196 del codice della strada e 2054 del codice civile (poiché in tali casi la responsabilità solidale del proprietario del veicolo, «per l’aspetto puramente riparatorio», risponde alla duplice necessità di evitare che «molte norme sulla circolazione stradale» restino eluse, e che i danneggiati in sinistri stradali possano «non ottenere il giusto risarcimento»), è, per contro, irragionevole che il proprietario del veicolo sia punito per un fatto che non ha commesso, o che non ha neppure concorso a realizzare.

D’altra parte, osserva ulteriormente il rimettente, l’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), enuncia «il principio della responsabilità personale in tema di sanzioni amministrative di natura punitiva» (a tale categoria appartenendo la misura della decurtazione dei punti dalla patente, dovendo essa considerarsi sanzione accessoria avente carattere strettamente «punitivo personale»), di talché la disposizione impugnata – nella misura in cui introdurrebbe una deroga a tale principio – realizzerebbe «una disparità di trattamento tra i trasgressori di alcune norme del codice della strada ed i trasgressori di altre norme amministrative».

Infine, conclude il rimettente genovese, «poiché nel nostro ordinamento è consentito ad una persona fisica di essere proprietario di veicoli a motore pur non essendo titolare di patente di guida», l’art. 126-bis, comma 2, del d.lgs. n. 285 del 1992 realizzerebbe «una disparità di trattamento tra soggetti proprietari del veicolo oggetto dell’infrazione muniti della patente di guida e quelli che ne sono privi, risultando di fatto punibili con la decurtazione del punteggio solo i primi».

1.2.¾ Il Giudice di pace di Mestre, con due distinte ordinanze (r.o. nn. 267 e 569 del 2004), ha sollevato – ipotizzando il contrasto, nella prima ordinanza, con il solo art. 3 della Costituzione, e, nella seconda, anche con gli artt. 24 e 27 della Carta fondamentale – questione di legittimità costituzionale dell’art. 126-bis, comma 2 (ma, come già rilevato, la prima ordinanza di rimessione parrebbe censurare l’intero articolo), del d.lgs. n. 285 del 1992.

1.2.1.¾ In particolare, nella prima delle due ordinanze (r.o. n. 267 del 2004), il giudice a quo censura la disposizione suddetta «nella parte in cui non prevede l’inapplicabilità della sanzione accessoria della detrazione dei punti sulla patente di guida in difetto della normativa di attuazione dei previsti corsi di recupero».

Il rimettente descrive, preliminarmente, l’oggetto del giudizio a quo, consistente nella decisione di un ricorso (proposto avverso verbale di contestazione di infrazione risalente al 3 luglio 2003) nel quale si «deduce l’illegittimità della norma che introduce la sanzione accessoria della detrazione dei punti» dalla patente di guida, atteso che «la nuova disciplina sarebbe incompleta non essendo stata introdotta la puntuale disciplina dei c.d. corsi di recupero, che dovrebbero, secondo il disegno del legislatore, consentire al conducente sanzionato il recupero dei punti detratti».

Ciò premesso, il Giudice di pace di Mestre (sempre nella prima – r.o. n. 267 del 2004 – delle due ordinanze da esso pronunciate) deduce come «la disciplina applicabile al momento della contestata infrazione» risulti quella prevista dal d.l. n. 151 del 2003, che avrebbe fissato quale data di entrata in vigore del d.lgs. n. 9 del 2002 (cioè il testo normativo recante la disciplina relativa alla “patente a punti”) quella del 1° luglio 2003. Poiché, però, soltanto con decreto ministeriale del 29 luglio 2003 (Programmi dei corsi per il recupero dei punti della patente di guida), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 6 agosto 2003, sono state «introdotte le norme di dettaglio sull’organizzazione dei corsi di recupero previsti dall’art. 126-bis» del codice della strada, emergerebbe secondo il rimettente «dalla descritta successione di norme (…) l’impossibilità giuridica, per un trasgressore sanzionato nel periodo dal 1° luglio al 6 agosto 2003» (tale essendo l’evenienza ricorrente nel caso oggetto del giudizio a quo) di «accedere al meccanismo di recupero dei punti persi».

In forza di tali rilievi, il Giudice di pace di Mestre pone in luce come, «a fronte dell’imposizione di una sanzione, per la quale sono previsti rimedi di natura riabilitativa», risulti «in concreto negato al soggetto sanzionato l’accesso incondizionato ai benefici previsti, con evidente ed ingiustificata disparità di trattamento dipendente esclusivamente dal momento in cui la sanzione viene applicata», ciò che renderebbe la disciplina suddetta non conforme a Costituzione.

Su tali presupposti, quindi, il rimettente – non senza osservare, in punto di rilevanza della questione sollevata, come la stessa «all’evidenza» risulti «pregiudiziale rispetto alla decisione della causa» devoluta al suo esame – ha concluso per la declaratoria d’incostituzionalità della norma impugnata.

1.2.2.¾ Con la seconda delle citate ordinanze (r.o. n. 569 del 2004), il Giudice di pace di Mestre censura sotto altro profilo – per violazione degli articoli 3, 24 e 27 della Costituzione – l’art. 126-bis del codice della strada.

Il rimettente – premesso di giudicare del ricorso proposto avverso il verbale con cui la polizia municipale di Venezia contestava al proprietario di un veicolo, «benché non conducente», l’avvenuta violazione dell’art. 142, comma 9, del codice della strada – deduce che il suddetto art. 126-bis violerebbe «gli artt. 3 e 27 della Costituzione in quanto prevede una sanzione amministrativa personale in virtù di una responsabilità oggettiva» (e segnatamente nella parte in cui stabilisce che la decurtazione del punteggio dalla patente venga effettuata a carico del proprietario del veicolo, in caso di perdurante mancata identificazione del conducente responsabile dell’infrazione), nonché «gli artt. 24 e 27 della Costituzione», nella parte in cui dispone (al comma 2) che, qualora il proprietario ometta di comunicare i dati personali e della patente del conducente del veicolo, si applichi «a suo carico la sanzione prevista dall’art. 180, comma 8» del medesimo codice della strada.

Con riferimento, in particolare, alla prima censura (quella che ipotizza la violazione degli artt. 3 e 27 Cost.), il giudice a quo assume che la previsione della decurtazione dei punti dalla patente, a carico del proprietario del veicolo, «appare in contrasto con l’insieme del sistema sanzionatorio» previsto per le contravvenzioni stradali (sistema, a suo dire, «costituito da norme che applicano i principî costituzionali»), e ciò «in quanto la solidarietà passiva del conducente e del proprietario è prevista solo per le sanzioni pecuniarie» (giusto il disposto dell’articolo 196 del codice della strada), risultando «non (…) trasmissibili le sanzioni non pecuniarie (…) ad altro soggetto diverso da quello che ha commesso la violazione» (in virtù di quanto stabilito dall’art. 210 del medesimo codice).

Quanto, invece, alla seconda censura, e cioè il prospettato contrasto con gli artt. 24 e 27 della Carta fondamentale, la stessa si fonda sulla constatazione che l’impugnato art. 126-bis – là dove fa carico al proprietario del veicolo di comunicare i dati personali e della patente del conducente autore dell’infrazione – costringe il proprietario del veicolo che non conosce il conducente (come nel caso di specie, «dove il proprietario è legale rappresentante di due società, e il ciclomotore è utilizzato dai dipendenti e dai parenti») «ad una omissione», che ha come effetto «il pagamento di una pena pecuniaria e l’irrogazione della pena accessoria della decurtazione dei punti della patente», quest’ultima essendo destinata, inoltre, a “modificarsi” – secondo il rimettente – «a seconda delle condizioni e status del proprietario», il quale soltanto «se titolare di patente viene colpito»

Orbene, tale regime sanzionatorio – essendo previsto per un’omissione che, il più delle volte (anche in ragione del notevole lasso di tempo che usualmente trascorre tra l’accertamento dell’infrazione a carico del conducente e la richiesta dei suoi dati personali, e della patente di guida, rivolta al proprietario del veicolo), si risolve in una «incolpevole dimenticanza del fatto» – appare al rimettente in contrasto con l’art. 27 della Costituzione. «Mutuando dal diritto penale», egli osserva, «è necessario che l’atto positivo o negativo sia posto in essere con coscienza e volontà», ciò che non può certamente dirsi per una semplice “dimenticanza”.

Deduce, infine, il giudice a quo che nella eventualità in cui il proprietario – il quale pure non sia stato il conducente del veicolo – corrispondesse «la sanzione pecuniaria in misura ridotta, non potrebbe proporre ricorso in quanto gli viene impedito dallo stesso art. 126-bis»; ciò che induce il rimettente ad eccepire «la violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.)».

1.3.¾ Il Giudice di pace di Ficarolo (r.o. n. 465 del 2004) ha sollevato, del pari, questione di legittimità costituzionale – per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. – dell’art. 126-bis, comma 2, del d.lgs. n. 285 del 1992, «nella parte in cui dispone la decurtazione del punteggio della patente di guida nei confronti del proprietario del veicolo nei cui riguardi è stato accertato il superamento dei limiti di velocità, qualora non risulti identificato colui che si trovava alla guida del veicolo al momento in cui fu commessa l’infrazione contestata».

Il rimettente – ricostruita la fattispecie concreta sottoposta al suo esame – ipotizza, innanzitutto, da parte della disposizione impugnata, la «violazione del principio “nemo tenetur se detegere” che discende, quale corollario, da quanto stabilito dall’art. 24 della legge fondamentale». Il comma 2 del citato art. 126-bis, nel richiedere, infatti, al proprietario del veicolo di comunicare i dati personali e della patente del conducente (non identificato al momento dell’accertamento dell’illecito amministrativo), «non distingue (…) tra i possibili destinatari della delazione che viene imposta», di talché, ove la persona del conducente e del proprietario coincidessero, quest’ultimo «sarebbe obbligato a confessare la propria colpa».

«Ne deriva», prosegue il giudice a quo, «il contrasto dell’art. 126-bis» con il principio sopra richiamato (nemo tenetur se detegere), «e quindi con l’art. 24» della Costituzione.

In relazione, invece, all’ipotizzata violazione dell’art. 3 della Costituzione, il rimettente sottolinea che la sanzione della decurtazione dei punti dalla patente «viene applicata in modo diverso» nei confronti delle persone giuridiche rispetto alle persone fisiche, posto che nel primo caso «si applica la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 180» del codice della strada, «mentre nel secondo la decurtazione dei punti della patente di guida», dando così luogo ad una «ingiustificata disparità di trattamento» tra le due ipotesi.

1.4.¾ Dubita, altresì, della legittimità costituzionale della medesima disposizione – giacché in contrasto con gli articoli 24 e 27 della Costituzione – anche il Giudice di pace di Bra (r.o. n. 503 del 2004).

La previsione – da parte dell’art. 126-bis del d.lgs. n. 285 del 1992 – di una «sanzione accessoria personale» a carico del proprietario del veicolo, che ometta di comunicare chi effettivamente fosse alla guida del veicolo in occasione della violazione di norme del codice della strada, sarebbe – secondo il rimettente – in «evidente contrasto con il principio della responsabilità personale dettato dall’art. 27, primo comma, della Costituzione», giacché, «pur essendo tale norma riferita alla responsabilità penale, essa è uniformemente interpretata come estensibile a tutte le sanzioni che colpiscono la persona».

Evidenzia, inoltre, il giudice a quo come il suddetto art. 126-bis del codice della strada preveda anche, per l’omessa comunicazione di cui sopra, «il pagamento di una sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 180, comma 8, del medesimo codice». Dall’applicazione di tale previsione deriverebbe per il proprietario del veicolo – allorché questi non sia in grado di comunicare i dati relativi alla persona ed alla patente del conducente (come avviene, sottolinea il rimettente, «in quasi tutte le famiglie, in caso di uso promiscuo del mezzo») – una situazione «paradossale», giacché egli sarebbe, di fatto, costretto ad «autodenunciarsi», per evitare almeno il pagamento della sanzione pecuniaria suddetta. Si verrebbe, in tal modo, a realizzare una lesione del «suo diritto di difesa – rectius: autodifesa – sancito dall’art. 24 Cost.», in «spregio al principio del nemo tenetur se detegere».

Infine, secondo il Giudice di pace di Bra, essendo di soli 30 giorni il termine per effettuare la comunicazione contemplata dalla norma sospettata di costituzionalità, e dunque «nettamente inferiore al termine di 60 giorni per proporre ricorso al Giudice di pace o al Prefetto» (ai sensi degli articoli 203 e 204-bis del d.lgs. n. 285 del 1992), da ciò «consegue il paradosso per cui potrebbe venire irrogata una sanzione accessoria in mancanza di un giudicato sulla sanzione principale, in palese contrasto con il principio, logico prima ancora che giuridico, secondo cui la sanzione accessoria non ha ragione di esistere quando manchi ab origine o venga successivamente meno quella principale».

Su tali basi – e non senza porre in luce, conclusivamente, come, obbligando il proprietario del veicolo a comunicare il nominativo del conducente responsabile dell’accertata infrazione stradale, la norma de qua lascerebbe «in capo al cittadino e non allo Stato la decisione su chi debba subire la sanzione» – il rimettente ha concluso per l’accoglimento della questione di costituzionalità sollevata.

1.5.¾ Il contrasto tra l’art. 126-bis del d.lgs. n. 285 del 1992 e gli articoli 3 e 27, primo e terzo comma, della Costituzione è ipotizzato dal Giudice di pace di Montefiascone (r.o. n. 575 del 2004).

Riassume, in primo luogo, il rimettente i termini del giudizio a quo, sottolineando di essere investito di un ricorso proposto avverso un verbale di contestazione dell’infrazione stradale di cui all’art. 142, comma 8, del codice della strada.

Nel precisare che il ricorrente – non essendo «in grado, dato il tempo trascorso, di indicare la persona fisica al volante al momento dell’accertamento dell’infrazione» – ha provveduto «al pagamento della sanzione pecuniaria», eccependo però l’incostituzionalità «della sanzione amministrativa della decurtazione» del punteggio dalla patente, il Giudice di pace di Montefiascone ha sollevato – in relazione ai parametri summenzionati – questione di legittimità costituzionale del suddetto art. 126-bis «nella parte in cui pone a carico del proprietario del veicolo la decurtazione dei punti della patente connessa a violazioni commesse da terzi».

Ad avviso del rimettente, difatti, «il sistema sanzionatorio testé indicato crea un’ingiustificata disparità di trattamento tra situazioni sostanzialmente identiche», giacché esso può «applicarsi soltanto ai proprietari muniti di patente di guida», mandando invece «esenti da sanzione coloro che ne sono sprovvisti», così incentivando – oltretutto – la «diseducativa tendenza a intestare le vetture ai non patentati».

Accanto all’ipotizzata violazione dell’art. 3 Cost., il rimettente – non senza evidenziare come la prassi, originata dall’applicazione della norma impugnata, di denunciare un prossimo congiunto quale conducente responsabile dell’infrazione darebbe luogo ad una situazione di «contrasto con la tutela dei vincoli familiari costituzionalmente protetti» – prospetta, quale ulteriore censura, la violazione dell’art. 27 della Carta fondamentale. Tale articolo, difatti, «enuncia il principio della personalità della pena», valevole anche per una «sanzione afflittiva che limita la libertà personale e l’autonomia di locomozione» (qual è la decurtazione dei punti dalla patente), non a caso «intrasmissibile ad altri soggetti come previsto dall’art. 210» del medesimo d.lgs. n. 285 del 1992.

1.6.¾ Con due distinte ordinanze (r.o. nn. 643 e 658 del 2004), il Giudice di pace di Lanciano ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 126-bis del d.lgs. n. 285 del 1992.

1.6.1.¾ Nel primo caso (r.o. n. 643 del 2004), è ipotizzata la violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione ad opera della suddetta disposizione di legge, «nella parte in cui prevede che la decurtazione dei punti avviene al proprietario del veicolo quando il conducente rimane sconosciuto», nonché là dove stabilisce che «se proprietario è una persona giuridica questa può liberarsi pagando solo una somma di denaro».

Il rimettente – nel premettere che la risoluzione della questione di legittimità costituzionale è rilevante ai fini della definizione del giudizio di cui esso è investito, giacché, «dati tutti gli elementi della fattispecie concreta», la norma impugnata è tra quelle «di cui non è da escludere l’applicazione per la risoluzione della causa», poiché nel caso di specie «non è stata identificata la conducente dell’auto de qua» – deduce la violazione degli articoli 3 e 24 della Costituzione.

A suo dire, infatti, per effetto della previsione contenuta nell’impugnata disposizione, «non tutti i cittadini avrebbero pari dignità sociale e sarebbero eguali davanti alla legge», né tutti «potrebbero agire per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi». La norma de qua – prosegue il rimettente – «introduce una singolare sanzione a carattere intermittente o eventuale a secondo di chi sia il proprietario del mezzo» (essendo essa «applicabile solo nel caso in cui il titolare del mezzo sia patentato»), dando, inoltre, luogo, «all’interno dei destinatari patentati», ad un (ulteriore) «discrimine non ragionevole» a carico di chi «non vuole indicare chi tra i familiari ha preso l’auto oppure non sa, non conosce chi ha utilizzato l’auto».

Ipotizza, infine, il giudice a quo un’ulteriore violazione degli stessi parametri costituzionali (artt. 3 e 24 Cost.), sotto altro profilo.

Qualora, difatti, il proprietario del veicolo risulti una persona giuridica, a carico del suo legale rappresentante che ometta di comunicare i dati personali e della patente del conducente si applicherebbe esclusivamente la sanzione amministrativa prevista dall’art. 180 comma 8 del codice della strada (e cioè una sanzione solo pecuniaria), con «evidente (…) discriminazione tra il proprietario di un’autovettura che sia persona giuridica e chi non lo è, in quanto il legale rappresentante ha la possibilità di effettuare il pagamento in denaro senza alcuna decurtazione di punteggio», evenienza non prevista, invece, nell’altra ipotesi.

In forza di tali rilevi – nonché conclusivamente osservando come «la possibilità di irrogare sanzioni senza la contestazione immediata, anche se prevista dalla legge» (ed alla base della possibilità di punire il proprietario del veicolo in luogo del conducente rimasto sconosciuto), costituirebbe «di per sé una compromissione del diritto di difesa, in contrasto con quanto statuito dall’art. 24, secondo comma, della Costituzione» – il rimettente ha chiesto la declaratoria d’incostituzionalità della disposizione impugnata.

1.6.2.¾ Con la seconda ordinanza (r.o. n. 658 del 2004), lo stesso Giudice di pace di Lanciano deduce il contrasto con gli artt. 24 e 27 della Costituzione dell’art. 126-bis, comma 2, del d.lgs. n. 285 del 1992.

Il giudice a quo deduce, in primo luogo, l’esistenza di un contrasto tra la disposizione impugnata e l’art. 24 Cost., giacché quest’ultimo – «in ossequio all’antico brocardo nemo tenetur se detegere» – sancisce «il diritto a non fornire elementi in proprio danno e, più in generale, a non collaborare con l’Autorità per la propria incriminazione», diritto, viceversa, pregiudicato dalla norma suddetta.

Quanto, invece, alla prospettata violazione dell’art. 27 Cost., il rimettente osserva che con «l’introduzione della perdita dei punti sulla patente» l’illecito amministrativo, consistente nell’inosservanza delle regole sulla circolazione stradale, avrebbe acquistato «la configurazione di un vero e proprio reato con sanzione anche di carattere afflittivo oltre che pecuniaria», di talché, a causa dell’applicazione della sanzione de qua, «il reato-contravvenzione verrebbe addebitato per responsabilità oggettiva violando l’art. 27 della nostra Costituzione».

Rileva, inoltre, il Giudice di pace di Lanciano come la disposizione impugnata si presenti in contrasto con la configurazione che alla responsabilità amministrativa è stata conferita dalla già ricordata legge n. 689 del 1981.

Se è vero, difatti, che il suo art. 6 (con disposizione che risulta, per così dire, “doppiata” – nella materia delle infrazioni stradali – da quella contenuta nell’art. 196 del d.lgs. n. 285 del 1992) ha «introdotto l’istituto della solidarietà, di derivazione civilistica, prevedendo la responsabilità in solido, con l’autore dell’illecito, del proprietario della cosa che servì a commettere la violazione», deve, però, riconoscersi che siffatta “solidarietà” «comporta il pagamento della somma pecuniaria scaturita dalla violazione amministrativa, e non invece l’assoggettamento ad altra sanzione di carattere affittivo, ma non pecuniario, come quella della detrazione dei punti della patente prevista dall’art. 126-bis».

1.7.¾ Deduce, altresì, il contrasto con gli articoli 3, 24 e 25 della Costituzione dell’art. 126-bis del codice della strada, anche il Giudice di pace di Carrara (r.o. n. 701 del 2004).

Ricostruisce, in primis, il rimettente i termini del giudizio a quo, sottolineando di essere stato adito per l’annullamento di un verbale di accertamento «riferito alla violazione relativa all’uso di telefono cellulare durante la guida», verbale «notificato alla ricorrente in quanto proprietaria del veicolo e “responsabile in solido” della violazione». Deduce, inoltre, che l’interessata – nel proprio ricorso – assumeva «che non era lei opponente alla guida», essendo, in ogni caso, «impossibile per gli accertatori rilevare la circostanza contestata» (e cioè l’uso dell’apparecchio telefonico, atteso che la vettura di sua proprietà «sarebbe dotata di vetri oscurati»), e che comunque l’automobile «non era stata usata dalla ricorrente nelle circostanze di tempo e di luogo contestate», né «prestata ad alcuno».

Chiesto, su tali basi, l’accoglimento dell’opposizione, la ricorrente «eccepiva anche questione di legittimità costituzionale dell’art. 126-bis» del codice della strada, questione che l’adito giudicante ha reputato rilevante, giacché solamente ove tale norma «fosse conforme a Costituzione si dovrebbe applicare, all’esito sfavorevole per l’opponente del giudizio, anche la sanzione accessoria della perdita di cinque punti della patente di guida all’opponente».

In ordine, poi, alla non manifesta infondatezza della questione, il rimettente premette la necessità di chiarire la «natura giuridica della decurtazione dei punti della patente», contestando la ricostruzione proposta dal Ministero dell’Interno attraverso apposite circolari, essendo tale istituto «contraddittoriamente definito, da un lato, come misura avente “carattere cautelare” e dall’altro misura che “integra il sistema delle sanzioni pecuniarie accessorie” previste dal Codice della Strada». La constatazione che si è in presenza di un «istituto di natura afflittiva e permanente (la decurtazione non ha effetti temporanei e provvisori)», porta il giudice a quo a ritenere la misura in esame «una sanzione amministrativa personale».

«Così ricostruita» – prosegue il rimettente – «la natura della misura in rapporto alla propria funzione, ne risultano però evidenziati anche gli aspetti di contrasto con le norme e i principî costituzionali del sistema sanzionatorio del codice della strada», giacché, in particolare, l’articolo 196 del d.lgs. n. 285 del 1992 «prevede la solidarietà passiva – per conducente e proprietario del veicolo – per le sole sanzioni pecuniarie», così come il successivo art. 210 stabilisce «per diretta conseguenza (…) l’intrasmissibilità delle sanzioni non pecuniarie ad altri soggetti, diversi da chi abbia materialmente compiuto la violazione».

Orbene, assume il Giudice di pace di Carrara, siffatto «impianto normativo» costituirebbe coerente applicazione dei principî costituzionali (e segnatamente di quello secondo cui la «responsabilità penale è personale»), che, seppur riferiti ai reati, sarebbero tuttavia «estesi a tutte le violazioni per le quali siano previste sanzioni che colpiscono una persona», donde l’ipotizzata violazione – da parte della disposizione impugnata – dell’art. 25 (recte: 27) della Costituzione. La previsione, difatti, della «possibile irrogazione di sanzioni amministrative personali per una sorta di “responsabilità oggettiva”», costituisce una scelta legislativa «che mal si attaglia con i principi costituzionali di cui all’art. 25» (recte: 27) della Costituzione, i quali risultano «pacificamente applicabili nell’impianto normativo delle sanzioni amministrative», come disciplinato dalla legge n. 689 del 1981.

Deduce il rimettente, inoltre, la violazione anche dell’art. 3 della Costituzione, giacché la disposizione impugnata realizzerebbe una «disparità di trattamento», innanzitutto «nel caso in cui il proprietario della vettura – obbligato solidalmente alla decurtazione – non sia in possesso della patente di guida», ovvero quando, pur essendo «giuridicamente proprietario», «di fatto non eserciti il possesso dell’auto» (tale sarebbe, in particolare, la condizione delle «imprese di leasing», rispetto alle quali oltretutto la sanzione colpirebbe «il legale rappresentante della società, individuato con criteri del tutto soggettivi e casuali», quali quelli connessi alla titolarità della carica).

Né, d’altra parte, il prospettato dubbio di costituzionalità, per violazione dell’art. 3 della Carta fondamentale, potrebbe essere superato – conclude il giudice a quo – ove si ritenga che la sanzione della decurtazione dei punti dalla patente «colpisca il proprietario non in quanto tale, ma per l’omissione delle informazioni» indicate nell’art. 126-bis, in quanto «tale comportamento omissivo è già di per sé stesso punito dalla sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 180, comma 8» del medesimo codice della strada.

Ipotizza, infine, il Giudice di Pace di Carrara anche la violazione degli articoli 24 e 25 della Costituzione, in quanto, nell’ipotesi in cui «il proprietario del veicolo sia lo stesso conducente, cui non sia stata immediatamente contestata la violazione», questi «si vedrebbe costretto ad autodenunciarsi, a pena di incorrere in doppio provvedimento punitivo», e cioè «da un lato la decurtazione del punteggio e dall’altro la sanzione pecuniaria per l’omissione dei dati dell’effettivo conducente».

Tale evenienza, però, non pare compatibile con la scelta compiuta dal nostro ordinamento – «come ogni ordinamento liberale» – in favore del principio che esclude (persino in materia penale) «che si possa essere costretti ad agire contro sé stessi», atteso che sono «i soggetti che accertano l’illecito ad essere tenuti ad individuare l’effettivo trasgressore».

1.8.¾ La violazione del solo articolo 24 della Costituzione – da parte del già più volte ricordato art. 126-bis del d.lgs. n. 285 del 1992 – è dedotta anche dal Giudice di pace di Casale Monferrato, con due ordinanze (r.o. nn. 721 e 722 del 2004) di pressoché identico contenuto (le stesse, invero, differiscono unicamente in ragione del fatto che, nel primo caso, proprietaria dell’autovettura, a carico della quale è stata accertata l’infrazione stradale, risulta essere una persona giuridica).

Deducendo che ambedue i giudizi, dei quali esso è investito, non potrebbero essere definiti «indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale della norma sopracitata», il rimettente assume che l’obbligo da essa imposto a carico del proprietario del veicolo (indicare le generalità del conducente al momento dell’avvenuta contestazione, nel caso in cui l’identificazione del trasgressore non avvenga immediatamente) risulta «sanzionato diversamente, a seconda che il proprietario sia una persona fisica o giuridica».

In entrambi i casi, tuttavia, «il diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost. risulta compresso», e ciò sotto vari profili; in primo luogo perché «la norma prevede una responsabilità oggettiva del proprietario del veicolo», e cioè un «istituto estraneo al nostro diritto sanzionatorio, sia penale, sia amministrativo». La norma stabilisce, inoltre, «l’obbligo di denuncia (o delazione) del conducente del veicolo», obbligo ipotizzabile, però, «solo in capo a determinati soggetti, che rivestono funzioni pubbliche». Infine, allorché le persone del proprietario e del conducente, autore dell’infrazione, coincidano, «la norma imporrebbe un vero e proprio obbligo di confessare, limitando irrimediabilmente il diritto di difesa del cittadino», essendo «il diritto al silenzio (…) ormai patrimonio acquisito al nostro ordinamento».

2.¾ È intervenuto, nei soli giudizi originati dalle ordinanze di rimessione pronunciate dai Giudici di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri, e Mestre (r.o. nn. 120 e 267 del 2004), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

Nel primo caso la difesa erariale si limita a «riportarsi alle deduzioni formulate nei precedenti atti di intervento in cause simili» (e segnatamente quelle originate dalle ordinanze r.o. nn. 997 e 998 del 2003, peraltro già definite da questa Corte con la sentenza n. 114 del 2004), assumendo l’infondatezza della questione prospettata.

Nel secondo caso l’Avvocatura generale dello Stato eccepisce che la questione sollevata sarebbe «inammissibile e comunque infondata».

Rileva la difesa erariale, quanto all’inammissibilità della questione, che il giudice rimettente – censurando la disposizione impugnata nella parte in cui precluderebbe l’accesso, ai corsi di recupero dei punti della patente, ai soggetti sanzionati tra il 1° luglio 2003 (giorno a cui risale l’entrata in vigore della norma relativa alla decurtazione del punteggio della patente) ed il successivo 6 agosto (giorno, invece, della pubblicazione del già ricordato decreto ministeriale recante la disciplina relativa ai corsi suddetti) – avrebbe omesso di «precisare quale pregiudizio in concreto abbia subito il ricorrente dal presunto ritardo nella istituzione dei corsi di recupero», e quindi «come la questione di costituzionalità prospettata d’ufficio dal giudice a quo possa assumere rilevanza nel giudizio».

Nel merito, invece, l’Avvocatura generale dello Stato osserva che «né la normativa primaria, né tanto meno il decreto ministeriale prevedono meccanismi di preclusione temporale per l’iscrizione a tali corsi in relazione alla data di decurtazione del punteggio». L’art. 6 del suddetto decreto si limita, difatti, a prevedere l’impossibilità d’iscrizione ad uno dei corsi «se prima non si sia ricevuta la comunicazione da parte del Ministero competente della decurtazione» operata, nulla stabilendo, invece, «circa l’esistenza di un termine massimo entro il quale un cittadino dovrebbe iscriversi al corso di recupero».

Considerato in diritto

1.— I giudici di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri (r.o. n. 120 del 2004), Mestre (r.o. n. 569 del 2004), Ficarolo (r.o. n. 465 del 2004), Bra (r.o. n. 503 del 2004), Montefiascone (r.o. n. 575 del 2004), Lanciano (r.o. nn. 643 e 658 del 2004), Carrara (r.o. n. 701 del 2004) e Casale Monferrato (r.o. nn. 721 e 722 del 2004) hanno sollevato questione di legittimità costituzionale – deducendo, nel complesso, la violazione degli articoli 3, 24, 25 (l’indicazione di quest’ultimo parametro apparendo, per vero, frutto di un laspsus calami) e 27 della Costituzione – dell’art. 126-bis, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), introdotto dall’art. 7 del decreto legislativo 15 gennaio 2002, n. 9 (Disposizioni integrative e correttive del nuovo codice della strada, a norma dell’articolo 1, comma 1, della legge 22 marzo 2001, n. 85), nel testo risultante all’esito della modifica apportata dall’art. 7, comma 3, lettera b), del decreto-legge 27 giugno 2003, n. 151 (Modifiche ed integrazioni al codice della strada), come modificato – a propria volta – dalla legge di conversione 1° agosto 2003, n. 214.

La disposizione de qua è sospettata di incostituzionalità nella parte in cui prevede che, nel caso di mancata identificazione del conducente, «responsabile della violazione» delle norme del codice della strada per le quali «è prevista la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente», la segnalazione della decurtazione del punteggio attribuito alla patente di guida debba essere effettuata a carico del proprietario del veicolo, «salvo che lo stesso non comunichi, entro trenta giorni dalla richiesta, all’organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione».

1.1.— Deducono taluni dei predetti rimettenti (e segnatamente il Giudice di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri, nonché quelli di Mestre, Ficarolo, Montefiascone, Lanciano e Carrara) la violazione dell’art. 3 della Costituzione, ravvisata sotto diversi profili. Innanzitutto, perché la disposizione impugnata configurerebbe una “sanzione intermittente”, operando soltanto nei confronti dei proprietari di veicoli che risultino muniti di patente (r.o. nn. 120, 575, 643 e 701 del 2004), ovvero esclusivamente nei confronti delle persone fisiche e non anche di quelle giuridiche (r.o. nn. 465 e 643 del 2004); in secondo luogo, perché la stessa – in contrasto con la previsione di cui all’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), che fissa il principio della “personalità” della responsabilità amministrativa – realizzerebbe un’ingiustificata «disparità di trattamento tra i trasgressori di alcune norme del codice della strada ed i trasgressori di altre norme amministrative» (r.o. n. 120 del 2004).

Il contrasto con il parametro di cui all’art. 3 Cost. è ipotizzato, inoltre, anche in relazione al difetto di ragionevolezza che connoterebbe la disposizione de qua (r.o. nn. 120 e 569 del 2004). Essa, difatti, opera un intervento, consistente nella previsione di un’ipotesi di responsabilità “per fatto altrui”, che – se appare «corretto» nei casi contemplati dagli articoli 196 del codice della strada e 2054 del codice civile (giacché qui la responsabilità solidale del proprietario del veicolo, «per l’aspetto puramente riparatorio», risponde alla duplice necessità di evitare che «molte norme sulla circolazione stradale» restino «eluse» e che i danneggiati in sinistri stradali possano «non ottenere il giusto risarcimento»; così in particolare r.o. n. 120 del 2004) – risulta, invece, irragionevole nel caso di specie, trattandosi di applicare una sanzione di natura «personale» (così, nuovamente, r.o. n. 120 del 2004).

1.2.— L’art. 126-bis, comma 2, del codice della strada, inoltre, sarebbe in contrasto – secondo quanto ipotizzato dai rimettenti di Mestre, Ficarolo, Bra, Lanciano, Carrara e Casale Monferrato – con l’art. 24 della Costituzione, e ciò sotto un triplice alternativo profilo.

Da un lato si assume che «la possibilità di irrogare sanzioni senza la contestazione immediata, anche se prevista dalla legge», costituirebbe «di per sé una compromissione del diritto di difesa» (r.o. n. 643 del 2004).

Per altro verso, invece, si sottolinea che – qualora le persone del proprietario del veicolo e del conducente, responsabile dell’infrazione, coincidano – la necessità di evitare (almeno) l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 180, comma 8, del codice della strada (comminata a carico del proprietario che non provveda a soddisfare la richiesta di comunicare i “dati personali e della patente” del conducente), dovrebbe indurre il destinatario della richiesta suddetta ad autodenunciarsi, con conseguente violazione del principio del nemo tenetur se detegere (r.o. nn. 465, 503, 658, 701, 721 e 722 del 2004).

Infine, si deduce la violazione del diritto di difesa anche sotto un ulteriore profilo (r.o. n. 503 del 2004), evidenziando come la previsione di un termine di appena trenta giorni, entro il quale il proprietario del veicolo deve comunicare i dati personali e della patente del conducente responsabile dell’infrazione, risulti «nettamente inferiore al termine di sessanta giorni per proporre ricorso al Giudice di pace o al Prefetto, al fine di conseguire l’annullamento del verbale di contestazione dell’infrazione stradale». Orbene, tale “sfasatura” temporale comporterebbe l’eventualità che sia «irrogata una sanzione accessoria in mancanza di un giudicato sulla sanzione principale, in palese contrasto con il principio, logico prima ancora che giuridico, secondo cui la sanzione accessoria non ha ragione di esistere quando manchi ab origine o venga successivamente meno quella principale».

1.3.— Viene, infine, ipotizzata – dai soli giudici di pace di Bra, Mestre, Montefiascone, Lanciano (ma esclusivamente nell’ordinanza r.o. n. 658 del 2004) e Carrara – la violazione anche dell’art. 27 della Costituzione.

Si assume, difatti, che il principio – sancito dal primo comma di tale articolo – secondo cui la «responsabilità penale è personale» deve intendersi riferito anche alla responsabilità amministrativa.

2.— Il Giudice di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri (r.o. n. 120 del 2004), ha, inoltre, sollevato questione di legittimità costituzionale – per contrasto con gli articoli 3, 24, primo comma, e 113, secondo comma, della Costituzione – dell’art. 204-bis, comma 3, del medesimo d.lgs. n. 285 del 1992, disposizione introdotta dall’art. 4, comma 1-septies, del già citato d.l. n. 151 del 2003, aggiunta dalla legge di conversione n. 214 del 2003.

Il rimettente lamenta la irragionevole disparità di trattamento – realizzata dalla disposizione di legge impugnata – tra quanti adiscono le vie giudiziali per l’annullamento del verbale di contestazione dell’infrazione stradale, e coloro che, in alternativa, decidano o di proporre, allo stesso scopo, ricorso amministrativo all’autorità prefettizia, ovvero impugnino direttamente la c.d. “ordinanza-ingiunzione”, giacché «l’incombente procedurale di cui al comma 3 dell’art. 204-bis» del codice della strada (versamento di una “cauzione”, prevista a pena d’inammissibilità dell’iniziativa esperita) risulterebbe stabilito solamente nella prima delle tre ipotesi. Si deduce, inoltre, che l’imposizione dell’onere procedurale de quo limiterebbe ingiustificatamente «la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei diritti», non essendo difatti «dettata da ragioni di giustizia o di carattere processuale», contravvenendo inoltre al precetto costituzionale il quale «prevede che la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione».

3.— Infine, un’ulteriore questione di legittimità costituzionale dell’art. 126-bis del d.lgs. n. 285 del 1992 è sollevata dal Giudice di pace di Mestre (nella prima ordinanza – r.o. n. 267 del 2004 – da esso pronunciata), sotto un profilo del tutto diverso da quelli testé illustrati.

È dedotta l’irragionevole disparità di trattamento – e dunque il contrasto con l’art. 3 Cost. – che la disposizione in esame realizzerebbe a carico di taluni utenti della strada, esclusi ratione temporis dalla possibilità di partecipazione ai corsi per il recupero del punteggio detratto dalla patente, giacché sanzionati anteriormente all’avvento del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 29 luglio 2003 (Programmi dei corsi per il recupero dei punti della patente di guida) con il quale sono state «introdotte le norme di dettaglio sull’organizzazione dei corsi di recupero previsti dall’art. 126-bis» del codice della strada. Secondo il rimettente, difatti, i soggetti che abbiano subito la decurtazione di punti dalla propria patente di guida in ragione di infrazioni commesse tra il 1° luglio 2003 ed il successivo 6 agosto (cioè a dire in un arco temporale che, nella prospettazione del giudice a quo, sarebbe compreso tra la data dell’entrata in vigore della nuova normativa relativa alla “patente a punti” e quella della pubblicazione del decreto ministeriale concernente i c.d. “corsi di recupero”) sarebbero impossibilitati ad accedere a tali corsi, essendo divenute operative le norme di dettaglio sulla loro organizzazione soltanto successivamente alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto ministeriale suddetto (e dunque il 6 agosto 2003).

4.— Ciò premesso in merito alle iniziative assunte dai diversi giudici a quibus, deve preliminarmente disporsi – data la connessione oggettiva esistente tra le varie ordinanze di rimessione – la riunione dei relativi giudizi ai fini di una unica decisione.

Quanto, invece, al contenuto di quest’ultima, appare necessario definire, in via preliminare, tra le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Giudice di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri (r.o. n. 120 del 2004), quella avente ad oggetto l’art. 204-bis, comma 3, del codice della strada, nonché, di seguito, quella posta dal rimettente di Mestre nella prima delle due ordinanze da esso pronunciate (r.o. n. 267 del 2004).

5.— La questione di legittimità costituzionale dell’art. 204-bis, comma 3, del d.lgs. n. 285 del 1992, sollevata dal rimettente genovese, è manifestamente inammissibile.

La disposizione de qua è già stata dichiarata costituzionalmente illegittima con sentenza di questa Corte n. 114 del 2004, la quale ha rilevato che l’imposizione dell’onere economico da essa previsto finisce «con il pregiudicare l’esercizio dei diritti che l’art. 24 della Costituzione proclama inviolabili, considerato che il mancato versamento comporta un effetto preclusivo dello svoglimento del giudizio, incidendo direttamente sull’ammissibilità dell’azione esperita».

6.— La questione sollevata dal Giudice di pace di Mestre con l’ordinanza r.o. n. 267 del 2004 è, invece, infondata.

Secondo il rimettente, dalla previsione contenuta nell’art. 126-bis del codice della strada discenderebbe la «impossibilità giuridica, per un trasgressore sanzionato nel periodo dal 1° luglio al 6 agosto 2003», di accedere ai corsi di recupero della patente, essendo divenute operative le norme di dettaglio sull’organizzazione dei corsi stessi solo successivamente a tale periodo, di talché, «a fronte della imposizione di una sanzione, per la quale sono previsti rimedi di natura riabilitativa», sarebbe «in concreto negato al soggetto sanzionato l’accesso incondizionato ai benefici previsti, con conseguente ingiustificata disparità di trattamento dipendente esclusivamente dal momento in cui la sanzione viene applicata».

L’impugnato articolo 126-bis ha previsto e disciplinato il sistema della c.d. patente a punti, stabilendo che all’atto del rilascio della patente vengano attribuiti venti punti, annotati in una apposita anagrafe nazionale (comma 1). Tale punteggio è destinato a subire decurtazioni a seguito della comunicazione, alla suddetta anagrafe, della «violazione di una delle norme per le quali è prevista la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente ovvero di una tra le norme di comportamento di cui al titolo V» dello stesso codice della strada (meglio indicate in una apposita tabella ad esso allegata). Il comma 4 del medesimo art. 126-bis dispone che, fuori dai casi di perdita totale del punteggio e purché questo non sia del tutto esaurito, è consentito ai trasgressori di recuperare un certo numero di punti mediante la frequenza di corsi di aggiornamento, organizzati dalle autoscuole ovvero da soggetti pubblici o privati a ciò espressamente autorizzati. L’ultimo periodo del comma sopra indicato dispone che «con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sono stabiliti i criteri per il rilascio dell’autorizzazione, i programmi e le modalità di svolgimento dei corsi di aggiornamento».

L’art. 126-bis in esame è entrato in vigore a decorrere dal 30 giugno 2003 (secondo quanto previsto dall’art. 8 del già citato d.l. n. 151 del 2003); da tale data è dunque divenuto operativo il sistema della patente a punti. Il decreto ministeriale che ha disciplinato i corsi di recupero, per contro, è stato adottato in data 29 luglio 2003 ed è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il successivo 6 agosto 2003.

L’infrazione al codice della strada, sottoposta al giudizio del giudice rimettente, è stata commessa il 3 luglio 2003, dopo cioè l’entrata in vigore della disposizione censurata e prima della pubblicazione del decreto. Secondo il rimettente, la norma censurata sarebbe incostituzionale, in quanto «la nuova disciplina sarebbe incompleta non essendo stata introdotta la puntuale disciplina dei c.d. corsi di recupero, che dovrebbero, secondo il disegno del legislatore, consentire al conducente sanzionato il recupero dei punti detratti».

La censura prospettata non può essere accolta per due ragioni, ciascuna delle quali ha carattere assorbente.

In primo luogo, anche per le infrazioni commesse tra il 30 giugno 2003 e la data di entrata in vigore del già menzionato decreto ministeriale relativo all’organizzazione dei corsi di recupero dei punti perduti (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 6 agosto 2003) era ed è possibile l’accesso ai corsi stessi. Da un lato, infatti, nessuna preclusione di carattere temporale per l’iscrizione ai medesimi è prevista, né dall’articolo 126-bis del codice della strada, né dal d.m. 29 luglio 2003, essendo – dall’altro – del tutto logico che la partecipazione ai predetti corsi debba avvenire in epoca successiva all’accertamento dell’infrazione ed alla applicazione delle due sanzioni combinate, la prima di natura pecuniaria, e la seconda concernente la decurtazione del punteggio. Nessun pregiudizio, dunque, può derivare al soggetto che abbia commesso l’infrazione al codice della strada nel suddetto arco di tempo, atteso che nessuna preclusione per la partecipazione ai corsi di recupero è ipotizzabile per il contravventore.

In secondo luogo, l’eventuale ritardo imputabile all’autorità amministrativa nel porre in essere gli atti di adempimento di una determinata normativa non può tradursi in una ragione di illegittimità costituzionale della normativa stessa.

7.— In relazione, invece, alla questione di legittimità del comma 2 del medesimo art. 126-bis del codice della strada (sollevata da tutti gli altri rimettenti, compreso il Giudice di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri, nella seconda parte della sua ordinanza, prima esaminata sotto un diverso profilo), occorre procedere ad uno scrutinio differenziato in relazione ai diversi parametri evocati, presentandosi tale questione fondata solo nei limiti di seguito precisati.

8.— È necessario, peraltro, premettere il quadro di fondo nel quale si colloca la disposizione oggetto di censura, la cui legittimità costituzionale è posta in dubbio dai rimettenti nella parte in cui essa stabilisce che, nel caso di mancata identificazione del contravventore, la decurtazione dei punti della patente «deve essere effettuata a carico del proprietario del veicolo, salvo che lo stesso non comunichi, entro trenta giorni dalla richiesta, all’organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione».

L’originario comma 2 dell’art. 126-bis del codice della strada, introdotto dall’art. 7 del decreto legislativo 15 gennaio 2002, n. 9 (Disposizioni integrative e correttive del nuovo codice della strada, a norma dell’articolo 1, comma 1, della legge 22 marzo 2001, n. 85), disponeva che l’organo accertatore della violazione comportante la perdita di punteggio dovesse dare notizia, entro trenta giorni dalla definizione della contestazione, all’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida. In particolare, il comma in questione prevedeva che la comunicazione dovesse essere effettuata «solo se la persona del conducente, quale responsabile della violazione», fosse stata «identificata inequivocabilmente». In base a tale disposizione, quindi, nelle ipotesi in cui non fosse stata possibile la identificazione del conducente, il proprietario rispondeva soltanto per il pagamento della sanzione pecuniaria prevista per l’infrazione, stante il vincolo di solidarietà passiva con il conducente, ma non subiva alcuna conseguenza relativamente alla decurtazione del punteggio della sua patente. La decurtazione presupponeva, pertanto, l’avvenuta identificazione, in ogni caso, del conducente del veicolo.

Soltanto in virtù di quanto stabilito dall’art. 7, comma 3, lettera b), del decreto-legge 27 giugno 2003, n. 151 (Modifiche ed integrazioni al codice della strada), nel testo a sua volta modificato dalla relativa legge di conversione 1° agosto 2003, n. 214, l’ultima parte del comma 2 dell’art. 126-bis è stata sostituita, prevedendosi che, nel caso di mancata identificazione del conducente, la segnalazione all’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida debba «essere effettuata a carico del proprietario del veicolo», aggiungendosi che il suddetto proprietario, per evitare tale effetto pregiudizievole, è tenuto a comunicare, entro trenta giorni dalla richiesta ricevutane, all’organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della violazione commessa. È poi previsto che «se il proprietario del veicolo risulta una persona giuridica, il suo legale rappresentante o un suo delegato è tenuto a fornire gli stessi dati, entro lo stesso termine, all’organo di polizia che procede». La norma in esame, infine, aggiunge che «se il proprietario del veicolo omette di fornirli, si applica a suo carico la sanzione prevista dall’art. 180, comma 8», vale a dire quella secondo la quale «chiunque senza giustificato motivo non ottempera all’invito dell’autorità di presentarsi, entro il termine stabilito nell’invito medesimo, ad uffici di polizia per fornire informazioni o esibire documenti ai fini dell’accertamento delle violazioni amministrative previste dal presente codice, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 343,35 a euro 1.376,55».

Dall’insieme delle citate disposizioni emerge, dunque, che nel caso in cui proprietario del veicolo sia una persona fisica munita di patente e l’infrazione sia punita, oltre che con la sanzione pecuniaria prevista da altre norme del codice, specificamente indicate in una apposita tabella, anche con quella della decurtazione del punteggio della patente, il proprietario del mezzo, da un lato, risponde in solido con il conducente per il pagamento della sanzione pecuniaria principale (art. 196 del codice della strada), e, dall’altro, si vede detratti i punti della patente. Tale ulteriore sanzione si applica, peraltro, quando non sia stato possibile identificare il conducente e il proprietario medesimo, ricevutane apposita richiesta, abbia omesso di indicare all’autorità le generalità ed i dati della patente del conducente che era alla guida del veicolo; indicazione che, invece, come si è detto, determina l’inapplicabilità al proprietario della sanzione consistente nella decurtazione del punteggio.

Ora, appare evidente che l’applicazione di questa ulteriore sanzione prescinde da qualsivoglia accertamento della responsabilità personale del proprietario del veicolo in relazione alla violazione delle norme concernenti la circolazione stradale.

9.— È alla luce di siffatta disciplina complessiva che deve essere effettuato lo scrutinio di costituzionalità sollecitato dai rimettenti, i quali ritengono che la sanzione de qua sia incompatibile con uno o più dei parametri costituzionali evocati.

9.1.— Viene, innanzi tutto, in rilievo la censura con la quale è stata dedotta la violazione dell’art. 24 della Costituzione.

Assumono taluni dei giudici rimettenti che «la possibilità di irrogare sanzioni senza la contestazione immediata» costituirebbe «di per sé una compromissione del diritto di difesa». Sotto altro aspetto, ancora con riferimento al citato parametro costituzionale, viene dedotto che la disposizione censurata pregiudicherebbe «il diritto a non fornire elementi in proprio danno e, più in generale, a non collaborare con l’Autorità per la propria incriminazione»; diritto che sarebbe sancito «in ossequio all’antico brocardo nemo tenetur se detegere». Infine, si assume che il diritto alla difesa risulterebbe pregiudicato, in ogni caso, dal fatto che la disposizione in esame prevede un termine di appena trenta giorni, entro il quale il proprietario del veicolo è tenuto a comunicare i dati personali e della patente del conducente responsabile dell’infrazione; un termine, pertanto, «nettamente inferiore» a quello di sessanta giorni per proporre ricorso al giudice di pace o al prefetto, al fine di conseguire l’annullamento del verbale di contestazione dell’infrazione stradale. L’irrogazione della sanzione della decurtazione del punteggio dalla patente di guida, sebbene risulti ancora pendente il termine per adire le vie giudiziali o amministrative onde attingere la caducazione del verbale di contestazione dell’infrazione, rappresenterebbe una menomazione del diritto di difesa.

9.1.1.— Va chiarito, in proposito, che la mancata previsione della contestazione “immediata” dell’infrazione punita con una misura amministrativa non integra di per sé una violazione del diritto di difesa. E a ciò va aggiunto che, in sostanza, la doglianza investe la possibilità – prevista dall’art. 4, comma 4, del decreto-legge 20 giugno 2002, n. 121 (Disposizioni urgenti per garantire la sicurezza nella circolazione stradale), convertito nella legge 1° agosto 2002, n. 168 – di non procedere alla contestazione immediata dell’infrazione rilevata, di talché essa, più che indirizzarsi contro la previsione dell’art. 126-bis, comma 2, del codice della strada, avrebbe dovuto investire la disposizione che tale possibilità contempla.

9.1.2.— Quanto alla paventata necessità per il proprietario del veicolo di autodenunciarsi, il dubbio di costituzionalità sollevato dai rimettenti appare fondarsi su di una inesatta esegesi del dato normativo. Si consideri, difatti, che la disposizione impugnata espressamente stabilisce che la comunicazione all’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida dell’avvenuta perdita del punteggio dalla patente (e cioè l’adempimento che ha come presupposto, nel caso di mancata identificazione del conducente responsabile della violazione, proprio l’avvenuta inutile richiesta al proprietario del veicolo di fornire i dati personali e della patente del predetto conducente) deve avvenire «entro trenta giorni dalla definizione della contestazione effettuata», definizione che presuppone, a sua volta, che «siano conclusi i procedimenti dei ricorsi amministrativi o giurisdizionali ammessi», ovvero – ed è proprio siffatta previsione ad essere dirimente rispetto alla censura in esame – che «siano decorsi i termini per la proposizione dei medesimi».

In nessun caso, quindi, il proprietario è tenuto a rivelare i dati personali e della patente del conducente prima della definizione dei procedimenti giurisdizionali o amministrativi per l’annullamento del verbale di contestazione dell’infrazione.

9.2.— Fondate sono, invece, le censure di violazione dell’art. 3 della Costituzione sotto il profilo della irragionevolezza della disposizione, nel senso che essa dà vita ad una sanzione assolutamente sui generis, giacché la stessa – pur essendo di natura personale – non appare riconducibile ad un contegno direttamente posto in essere dal proprietario del veicolo e consistente nella trasgressione di una specifica norma relativa alla circolazione stradale.

9.2.1.— A tale conclusione conduce la ricostruzione del contenuto della disposizione censurata alla luce della disciplina generale del sistema sanzionatorio previsto per gli illeciti amministrativi, dalla legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).

L’art. 3 di tale legge fissa due principî fondamentali: quello secondo il quale «nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa» (primo comma); e quello secondo il quale «nel caso in cui la violazione è commessa per errore sul fatto, l’agente non è responsabile quando l’errore non è determinato da sua colpa» (secondo comma). Il citato articolo ancora la responsabilità per comportamenti tipizzati dalla norma al carattere personale della condotta commissiva od omissiva del contravventore.

Ciò premesso, dunque, sul carattere “generale” del principio della personalità della responsabilità amministrativa, deve inoltre osservarsi come l’art. 6 della stessa legge n. 689 del 1981 disciplini, a sua volta, ma per le sole sanzioni pecuniarie, la solidarietà passiva tra «il proprietario della cosa che servì o fu destinata a commettere la violazione o, in sua vece, l’usufruttuario o, se trattasi di bene immobile, il titolare di un diritto personale di godimento» e «l’autore della violazione».

Orbene, il codice della strada, all’art. 196, con riferimento quasi testuale all’art. 6 della citata legge n. 689 del 1981 fa proprio il «principio di solidarietà», disponendo, al comma 1, che «per le violazioni punibili con la sanzione amministrativa pecuniaria il proprietario del veicolo» (o, in sua vece, «l’usufruttuario, l’acquirente con patto di riservato dominio o l’utilizzatore a titolo di locazione finanziaria») è «obbligato in solido con l’autore della violazione al pagamento della somma da questi dovuta».

L’art. 126-bis, comma 2, invece, intervenendo in materia diversa dalla responsabilità per il pagamento di somme e in una ipotesi di sanzione di carattere schiettamente personale, pone a carico del proprietario del veicolo, solo perché tale, una autonoma sanzione, appunto, personale, prescindendo dalla violazione, al medesimo proprietario direttamente ascrivibile, di regole disciplinanti la circolazione stradale.

9.2.2.— È pur vero che in più occasioni questa Corte (ordinanze nn. 323 e 319 del 2002 e n. 33 del 2001) ha affermato che la responsabilità del proprietario di un veicolo, per le violazioni commesse da chi si trovi alla guida, costituisce, nel sistema delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme relative alla circolazione stradale, un principio di ordine generale, operante, in particolare, nel caso del fermo amministrativo del veicolo, anche quando sia di proprietà di terzi (art. 214, comma 1-bis, del codice della strada). Nondimeno, deve rilevarsi che nelle ipotesi prese in considerazione dalla citata giurisprudenza si versava pur sempre in tema di sanzioni aventi il carattere della patrimonialità e dunque suscettibili d’essere oggetto del regime della solidarietà passiva coinvolgente il proprietario del veicolo. Ed infatti con l’irrogazione della sanzione del fermo amministrativo del veicolo non si incide sulla “persona” del proprietario, giacché la norma «si limita a sottrargli la disponibilità, per un tempo limitato, di un bene patrimoniale» (ordinanza n. 282 del 2001), determinando così una compressione soltanto di quelle facoltà di “godimento” della res che ineriscono al diritto di proprietà.

Nella fattispecie ipotizzata dall’art. 126-bis, invece, assume preponderante rilievo il carattere schiettamente personale della sanzione che viene direttamente ad incidere sull’autorizzazione alla guida.

Si tratta, dunque, di una ipotesi di illecito amministrativo che, per più aspetti, appare assimilabile a quella della sospensione della patente, la cui «natura afflittiva (…) incide sul profilo della legittimazione soggettiva alla conduzione di ogni veicolo, gravando sul relativo atto amministrativo di abilitazione, a seguito dell’accertata trasgressione di regole di comportamento afferenti alla sicurezza della circolazione» (ordinanza n. 74 del 2000).

È, in effetti, proprio la peculiare natura della sanzione prevista dall’art. 126-bis, al pari della sospensione della patente incidente anch’essa sulla «legittimazione soggettiva alla conduzione di ogni veicolo», che fa emergere l’irragionevolezza della scelta legislativa di porre la stessa a carico del proprietario del veicolo che non sia anche il responsabile dell’infrazione stradale.

E ciò senza che venga in rilievo il pur denunciato contrasto tra la norma censurata e il principio costituzionale fissato dall’art. 27 della Costituzione; profilo che resta assorbito.

In conclusione, l’art. 126-bis, comma 2, del codice della strada, nella parte in cui assoggetta il proprietario del veicolo alla decurtazione dei punti della patente quando ometta di comunicare all’Autorità amministrativa procedente le generalità del conducente che abbia commesso l’infrazione alle regole della circolazione stradale, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo.

10.— L’accoglimento della questione di legittimità costituzionale, per violazione del principio di ragionevolezza, rende, tuttavia, necessario precisare che nel caso in cui il proprietario ometta di comunicare i dati personali e della patente del conducente, trova applicazione la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 180, comma 8, del codice della strada.

In tal modo viene anche fugato il dubbio – che pure è stato avanzato da taluni dei rimettenti – in ordine ad una ingiustificata disparità di trattamento realizzata tra i proprietari di veicoli, discriminati a seconda della loro natura di persone giuridiche o fisiche, ovvero, quanto a queste ultime, in base alla circostanza meramente accidentale che le stesse siano munite o meno di patente.

Resta, tuttavia, ferma – ovviamente – la possibilità per il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, di conferire alla materia un nuovo e diverso assetto.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 126-bis, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), introdotto dall’art. 7 del decreto legislativo 15 gennaio 2002, n. 9 (Disposizioni integrative e correttive del nuovo codice della strada, a norma dell’articolo 1, comma 1, della legge 22 marzo 2001, n. 85), nel testo risultante all’esito della modifica apportata dall’art. 7, comma 3, lettera b), del decreto-legge 27 giugno 2003, n. 151 (Modifiche ed integrazioni al codice della strada), convertito, con modificazioni, nella legge 1° agosto 2003, n. 214, nella parte in cui dispone che: «nel caso di mancata identificazione di questi, la segnalazione deve essere effettuata a carico del proprietario del veicolo, salvo che lo stesso non comunichi, entro trenta giorni dalla richiesta, all’organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione», anziché «nel caso di mancata identificazione di questi, il proprietario del veicolo, entro trenta giorni dalla richiesta, deve fornire, all’organo di polizia che procede, i dati personali e della patente del conducente al momento della commessa violazione»;

dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 204-bis, comma 3, del predetto d.lgs. n. 285 del 1992, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, primo comma, e 113, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice di pace di Genova, sezione distaccata di Voltri, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 126-bis del predetto d.lgs. n. 285 del 1992, sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Giudice di pace di Mestre, con l’ordinanza r.o. n. 267 del 2004.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 gennaio 2005.

Valerio ONIDA, Presidente

Alfonso QUARANTA, Redattore

Depositata in Cancelleria il 24 gennaio 2005.


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ASSICURAZIONI - Spese legali dovute anche se la transazione avviene entro 60 giorni

Nella speciale procedura per il risarcimento del danno da circolazione stradale, introdotta con legge n. 990 del 1969 e sue successive modificazioni, il danneggiato ha diritto, in ragione del suo diritto di difesa, costituzionalmente garantito di farsi assistere da un legale di fiducia e, in ipotesi di composizione bonaria della vertenza, ad ottenere il rimborso delle relative spese legali.

Cass. sez. III civile, sentenza 31.05.2005 n° 11606


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TELECOMUNICAZIONI - Non obbligatorietà del tentativo di conciliazione

Il mancato espletamento della previa procedura di conciliazione (v. art. 1 comma 11 l. n. 249/1997 e delibera 182/02/CONS dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni) non può precludere la tutela cautelare. La funzione di essa sarebbe frustrata ove dovesse attendersi il completamento del tentativo di conciliazione, perché nelle more di quest’ultimo il diritto potrebbe ricevere un irreparabile pregiudizio. La soluzione secondo cui il mancato espletamento del tentativo di conciliazione non può ostare alla concessione di provvedimenti cautelari di urgenza è, dunque, imposta da una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione che contempla la procedura conciliativa, perché altrimenti non sarebbe assicurata una adeguata ed effettiva tutela dei diritti, in violazione dell' art. 24 Cost. Nè può rinvenirsi un succedaneo della tutela cautelare giurisdizionale nei provvedimenti temporanei di cui all'art. 5 comma 2 delibera 182/02/CONS dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in quanto si tratta pur sempre di misure adottate da una autorità non giurisdizionale e conseguentemente prive dei caratteri di esecutività e coercibilità, con conseguente inidoneità a soddisfare con immediatezza ed effettività le esigenze di natura cautelare.

Tribunale Siracusa, sentenza 09.06.2005


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OTTEMPERANZA, Giudizio di - Praticabile per l'attuazione di qualsiasi tipo di giudicato

Il giudizio di ottemperanza è da ritenersi praticabile per l'attuazione di qualsiasi tipo di giudicato, da qualsiasi giudice, anche speciale, esso provenga, e l'esistenza di diversi strumenti di tutela, anche davanti ad altri giudici, non rende di per sé inammissibile il ricorso per l'esecuzione del giudicato proposto al giudice amministrativo (C.d.S.,IV, 2 novembre 1993, n. 964).Anche per le sentenze di condanna dell'amministrazione al pagamento di somme di danaro da parte del giudice ordinario, il soggetto interessato può scegliere tra l'esecuzione forzata secondo le norme del codice di rito e l'esecuzione in sede amministrativa ex art. 27, n. 4, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (C.d.S., IV, 29 giugno 1982, n. 412; VI, 16 aprile 1994, n. 527).

Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 25 maggio 2005, n. 2670


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ATTIVITA' MEDICA- falso ideologico in cartella clinica



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

QUINTA SEZIONE PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.:

Dott. CALABRESE RENATO LUIGI - PRESIDENTE

1. Dott. COLONNESE ANDREA - CONSIGLIERE

2. Dott. DI POPOLO ANGELO - CONSIGLIERE

3. Dott. ROTELLA MARIO - CONSIGLIERE

4. Dott. FUMO MAURIZIO - CONSIGLIERE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) x.y. N. IL gg/mm/aaaa

avverso SENTENZA del 29/01/2003 CORTE APPELLO di BRESCIA

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere CALABRESE RENATO LUIGI;

Udito il Procuratore Generale in persona del dr. Vito Monetti che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Roberto Bruni che ha chiesto l'accoglimento dei motivi di ricorso.

OSSERVA

X.Y., sanitario presso l'ospedale Bolognini di Seriate, è stato ritenuto colpevole di falso ideologico in atto pubblico per avere effettuato un intervento di amniocentesi descrivendolo nella cartella clinica come "Amniocentesi T.A. ecoguidata: si estraggono 15 ml di L.A. limpidi", mentre aveva effettuato un primo prelievo, risultato nettamente ematico, del quale non veniva fatta alcuna menzione.

Avverso la sentenza indicata in epigrafe, confermativa di quella di primo grado, ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato deducendo omissione o comunque manifesta illogicità della motivazione.

Dalla sua illustrazione si evince che, con l'atto di impugnazione, si imputa al giudice di appello di non aver fornito adeguata risposta:

a) alla deduzione difensiva con la quale si era evidenziata l'irrilevanza dell'annotazione del primo prelievo ematico durante l'operazione di amniocentesi, non solo per l'inutilità ai fini dell'indagine genetica, ma anche perché - come risultava dalla perizia in atti - il prelievo non aveva comportato l'aumento di rischi connessi all'operazione e, tanto meno, la morte del feto; e quindi la non configurabilità del contestato reato ex art. 479 c.p. per innocuità e irrilevanza del dato non annotato;

b) e neppure al subordinato motivo d'appello, attinente alla sussistenza dell'elemento soggettivo, col quale si rappresentava che l'imputato versava in errore circa la pretesa, effettiva rilevanza clinica del primo prelievo ematico, come era desumibile dalla prassi, consolidata in quel reparto ospedaliero, di non procedere all'annotazione dell'eventuale primo prelievo di contenuto meramente ematico durante la amniocentesi: doglianza superata dapprima con la sbrigativa osservazione che la ricorrenza di una prassi siffatta non poteva scagionare un operatore particolarmente qualificato, come il dr. P., e poi con la negazione dell'effettiva ricorrenza d'una prassi del genere, cui si perviene, forzando peraltro le dichiarazioni dei testi in chiave negativa, con un iter argomentativo assolutamente carente.

Il ricorso è infondato.

Non merita adesione il primo profilo di doglianza.

Il silenzio mantenuto sopra una determinata realtà concomitante al fatto regolarmente attestato integra una reticenza non perseguibile penalmente ai sensi dell'art. 479 c.p. solo quando attraverso il silenzio medesimo si dia luogo ad una dichiarazione incompleta, come tale non incidente sull'esistenza del documento e non lesiva della funzione probatoria dell'atto in relazione allo specifico contenuto per cui esso è stato formato.

Ma nella fattispecie non si è in presenza di una dichiarazione semplicemente incompleta.

Occorre ricordare che la cartella clinica redatta da un medico di un ospedale pubblico è caratterizzata dalla produttività di effetti incidenti su situazioni soggettive di rilevanza pubblicistica, nonché dalla documentazione di attività compiute dal pubblico ufficiale che ne assume la paternità: trattasi di atto pubblico che esplica la funzione di diario dell'intervento medico e dei relativi fatti clinici rilevanti, sicché i fatti devono essere annotati conformemente al loro verificarsi.

Ora, nel caso di amniocentesi, intervento particolarmente delicato a ragione dei rischi connessi, dato clinico rilevante è anche quello costituito da un prelievo ematico, che, pur se ininfluente ai fini dell'indagine genetica, cui l'intervento mira, acquista indubbia valenza alla luce delle conseguenze che ne possono derivare: correttamente osserva la corte bresciana che il trauma fetale 'da puntura', anche se ritenuta evenienza molto rara "da quando la procedura di amniocentesi è guidata dall'ecografia", è pur sempre possibile.

Ne consegue che la sua annotazione sulla cartella clinica non è da considerarsi affatto ultronea nell'economia dell'atto.

Invano pertanto si insiste sulla tesi della innocuità del falso da parte ricorrente, che peraltro confonde tale concetto - a ciò indotta anche da un non pertinente passaggio motivazionale della impugnata decisione - con la innocuità del primo prelievo ematico accertata in sede peritale nell'ambito delle indagini sulle cause del decesso del feto conseguito alla amniocentesi de qua.

Deve essere disattesa anche la seconda ragione di censura.

Quanto all'elemento psicologico del reato in esame, punito a titolo di dolo generico, la giurisprudenza di questa Corte è orientata nel senso che ai fini del dolo generico nei reati di falso è sufficiente la sola coscienza e volontà dell'alterazione del vero, indipendentemente dallo scopo che l'agente si sia proposto e anche se sia incorso nella falsità per ignoranza o per errore, cagionato da una prassi o per rimediare ad un precedente errore (v. per tutte, Sez. V, 17 novembre 1998, Marino).

E a tali ineccepibili principi si sono ispirati, nella specie, i giudici del merito, che, peraltro, come riporta lo stesso ricorrente, hanno anche escluso che sia rimasta accertata la sussistenza di una prassi, quale quella invocata. E su questo specifico punto, le critiche svolte in ricorso si palesano inammissibili, in quanto attengono al merito della decisione impugnata, congruamente giustificata con riferimento ad una plausibile valutazione delle risultanze di causa, tra le quali il dato - a carattere decisivo, ma ignorato dall'impugnante - ricavato da una cartella clinica relativa ad altra paziente sottoposta nel medesimo ospedale ad amniocentesi, nella quale il primo prelievo ematico risultava trascritto.

Il ricorso va pertanto respinto, con le conseguenze di legge.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

Così deciso in Roma il 17 maggio 2005

Cassazione Penale, sez. V, sentenza n. 22694 del 16 giugno 2005


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APPALTI - responsabilità dell'appaltatore - artt. 1669 e 2043 c.c.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE I CIVILE

(Presidente G. Losavio, Relatore L. Salvato)

Sentenza 12 aprile 2006, n. 8520

Svolgimento del processo

1.- Il Comune di Murisengo (infra, Comune), con citazione notificata il 30 dicembre 1993 e l'11 gennaio 1994, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Casale Monferrato l'impresa A. G. (di seguito, Impresa), in persona del titolare, ed il geom. B.V..

Il Comune esponeva che nella notte tra il 3 ed il 4 marzo 1993 era crollato, lungo un fronte di circa 30 metri, il muro di cemento armato eretto a sostegno della scarpata retrostante la locale scuola media, realizzata dalla succitata impresa in virtù di contratto di appalto stipulato con esso istante.

Il Comune deduceva che i tecnici incaricati di verificare le cause del crollo avevano riscontrato che era stato provocato dalla negligente realizzazione delle sezioni resistenti del muro, "ideato e disegnato in modo da contrastare la spinta della terra a monte, a seguito dello sbancamento avvenuto per far luogo alla costruzione dell'edificio scolastico, ma eseguito in modo da fare solo bella mostra di sè e poter essere contabilizzato" e precisava che in data 9 giugno 1993 aveva contestato ai convenuti questo accertamento.

L'attore chiedeva che il Tribunale annullasse per dolo gli atti di collaudo e chiedeva la condanna di entrambi i convenuti al risarcimento dei "danni, da quantificarsi in corso di causa. Il Comune chiedeva altresì che fosse disposto accertamento tecnico preventivo e la relativa istanza era accolta, allo scopo di accertare lo stato, le caratteristiche e la consistenza del muro, nonchè la natura del crollo.

Entrambi i convenuti si costituivano in giudizio eccependo la prescrizione dell'azione proposta dal Comune e deducendo, nel merito, l'infondatezza della domanda.

Il Tribunale adito, con sentenza del 5 febbraio 2001, non definitivamente pronunciando sulla domanda, dichiarava prescritta l'azione proposta nei confronti dell'Impresa, compensando tra le parti le spese del giudizio, e, con separata ordinanza, disponeva la prosecuzione del giudizio sulla domanda proposta nei confronti di B.V.. In particolare, il Tribunale riteneva prescritta l'azione di risarcimento danni proposta ai sensi dell'art. 1669 c.c., nei confronti dell'Impresa, rigettando la domanda di annullamento per dolo dell'atto di collaudo, in considerazione della sua natura non negoziale.

2.- Avverso la sentenza proponeva appello il Comune, chiedendo, in sua riforma, l'accoglimento della domanda.

L'impresa si costituiva nel giudizio di secondo grado, contestando la fondatezza del gravame.

La Corte d'appello di Torino, con sentenza dell'11 giugno 2002, rigettava l'appello, condannando il Comune a pagare le spese del secondo grado.

Per quanto qui interessa, la Corte territoriale premetteva che "il Comune di Murisengo ha esercitato, in primo grado, azione di "annullamento per dolo degli atti di collaudo" ed azione di "risarcimento dei danni in virtù delle garanzie di cui agli artt. 1667 e 1669 cod. civ." ed osservava che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, la responsabilità prevista dall'art. 1669 c.c. ha natura extracontrattuale. Tuttavia, la sentenza impugnata escludeva che ciò comportasse l'applicabilità dell'art. 2947 c.c., in quanto la tesi così sostenuta dall'appellante "si fonda sul presupposto che "l'attore ha dedotto in giudizio una fattispecie di responsabilità extracontrattuale (penalmente sanzionata e sanzionabile) e il giudice di primo grado non ne ha tratto le dovute conseguenze in tema di calcolo della prescrizione", avendo affermato che la prescrizione decorre dal compimento dei lavori; laddove - si sostiene - "poichè il fatto costituisce reato, essa (...) decorre dal giorno del crollo e per il combinato disposto degli artt. 449 e 157 cod. pen., n. 3 si compie nel 2003".

Secondo il giudice d'appello, "della configurazione del fatto dedotto in giudizio (crollo del muro) come reato (...) mai ha parlato il Comune di Murisengo nella citazione introduttiva e nelle sue ulteriori difese di primo grado", avendo formulato questa prospettazione soltanto nella comparsa conclusionale.

La Corte territoriale osservava che la sentenza penale, prodotta soltanto in secondo grado, aveva condannato l'appellato per avere "cagionato il crollo di parte del muro di sostegno di conglomerato di C.A. circostante la scuola media (...), crollo assolutamente prevedibile (...) e sul quale nessun effetto, causa o concausa impreveduta o imprevedibile ha giocato", precisando che l'impresa aveva rifiutato il contraddittorio "sulla pretesa risarcitoria fondata sulla prospettazione penalistica del fatto, eccependo la inammissibilità del mutamento della causa petendi irritualmente operata in tal modo dal Comune in questo grado".

La sentenza impugnata negava che il "passaggio da una domanda ex art. 1669 (...) a una domanda ex art. 2043 c.c." comportasse una mera emendatici libelli, escludendo altresì la proposizione da parte del Comune di una domanda ai sensi dell'art. 2043 c.c., pur ritenendola proponibile "quando non ricorrono le condizioni previste dall'art. 1669 cod. civ., come appunto il termine decennale tra l'esecuzione dell'opera e la sua rovina".

In particolare, la Corte torinese osservava: a) "è sufficiente rileggere la narrativa e le conclusioni di citazione", riportate all'inizio della motivazione, "per constatare che la pretesa risarcitoria azionata dal Comune di Murisengo è stata fondata "sulle garanzie di cui agli artt. 1667 e 1669 cod. civ. nei riguardi dell'Impresa (cfr. atto di citazione pag. 2)" e che "la richiesta di risarcimento dei danni era esclusivamente riferita alle "causali di cui in narrativa" (cioè alla responsabilità dell'appaltatore per vizi dell'opera e per la rovina del muto), senza riferimento di sorta ad altri profili di responsabilità dell'impresa, in specie a profili penalistici riconducibili alla previsione di cui all'art. 449 c.p.";

b) il delitto da ultimo richiamato richiede "che dal disastro contemplato sia derivato un danno effettivo alla pubblica incolumità, quantomeno il pericolo corso dalla stessa come conseguenza del disastro", mentre "nè l'atto di citazione, nè le ulteriori difese attoree di primo grado contengono il benchè minimo cenno" a detto pericolo non potendo "esservi identità fra il suddetto pericolo ed il fatto di danno lamentato dal Comune"", con la conseguenza che "inutile, pertanto, risulta la invocazione tardivamente proposta dall'appellante in questo grado dell'applicazione dell'art. 2043", affermata richiamando la sentenza di questa Corte n. 3338 del 1999"; c) "la norma generale sulla responsabilità per fatto illecito ( art. 2043 c.c.), in tanto può trovare applicazione (...), in quanto il danneggiato che la faccia valere deduca espressamente e dia prova di tutti gli elementi costitutivi di tale responsabilità", onere questo non assolto dall'appellante.

In ordine all'azione di annullamento per dolo dell'atto di collaudo, la sentenza impugnata osservava, infine, che questa azione, avente "carattere prodromico rispetto alla suddetta azione contrattuale", non poteva trovare ingresso, non avendo il collaudo natura negoziale ed essendo inapplicabile l'art. 1324 c.c. al collaudo, "il quale non va confuso con la verifica" e che costituisce una dichiarazione tecnica, avente natura di dichiarazione di scienza alla quale non sono applicabili i principi che governano le manifestazioni di volontà. 3.- Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso il Comune, affidato a tre motivi; ha resistito con controricorso l'Impresa.

Motivi della decisione

1.- Il ricorrente, con il primo motivo, denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ. e dell'art. 2043 cod. civ. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia", dolendosi che la Corte territoriale, "con illogica e incongrua motivazione", ha affermato che "avrebbe agito invocando la responsabilità di cui all'art. 1669 cod. civ. invece di quella di cui all'art. 2043 cod. civ.".

A suo avviso, il giudice di secondo grado "invece di spiegare le ragioni per le quali ha ravvisato una "domanda ex art. 1669", si è limitato a motivare una presunta mutatio libelli" in appello, la cui affermazione avrebbe richiesto di esplicitare "il ragionamento preliminare che ha portato ad individuare quale fosse la domanda originaria", con conseguente insufficienza della motivazione sul punto.

In ogni caso, i "singoli elementi del ragionamento" sarebbero caratterizzati da "inconcludenza e contraddittorietà", in quanto: a) relativamente all'obiezione concernente la configurazione del reato di cui all'art. 449 c.p., "l'attore non ha l'onere di ricordare al giudice che il fatto dedotto in citazione rientra in una fattispecie penale incriminatrice", dato che iura novit curia e la configurazione del fatto giuridico come reato attiene alla qualificazione giuridica del fatto, spettante al giudice; b) esso ricorrente ha agito deducendo il crollo del muro di sostegno della scarpata retrostante la scuola, sicchè non avrebbe dovuto sottolineare l'idoneità dell'accadimento a porre in pericolo l'incolumità di un numero indeterminato di persone, trattandosi di elemento implicito nel fatto dedotto; c) il riferimento alla "deduzione penale del fatto risulta fuori luogo", in quanto l'applicazione dell'art. 2043 c.c. prescinde dalla sussistenza della responsabilità penale del danneggiante; d) la Corte d'appello non "ha colto che la norma dell'art. 2947 c.c., u.c., disciplina il calcolo della prescrizione e non la qualificazione della domanda e che la stessa fu invocata (...) per evidenziare la scadenza del termine prescrizionale nell'anno 2003".

Secondo il Comune, è erronea l'affermazione che "avrebbe tardivamente invocato la responsabilità di cui all'art. 2043 cod. civ.", dato che la stessa sentenza ricorda come, nella citazione, fosse stato dedotto "un comportamento doloso dell'Impresa Alessio consistito nell'esecuzione deliberatamente negligente delle sezioni resistenti del muro" e, alla pagina 2, da conto delle istanze istruttorie, dirette ad accertare i "dedotti fatti di dolo, frode, artifizi e raggiri" ed i comportamenti mistificatori dell'appellata nel realizzare l'opera. Dunque, è errata l'affermazione della mancata deduzione degli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., avendo la sentenza omesso di riferire, in fatto, che tutte le istanze istruttorie erano state dedotte già in primo grado.

Il ricorrente sostiene di avere agito per ottenere il risarcimento dei danni cagionati dal crollo de quo, deducendo che gli accertamenti in sede amministrativa avevano dimostrato che era stato cagionato dalla condotta deliberatamente negligente dell'Impresa. Dunque, il crollo era avvenuto dopo il decorso dei termini delle azioni di cui agli artt. 1667 e 1669 c.c. e proprio per questo "ha agito in giudizio deducendo quale causa petendi non il vizio in sè considerato, nè la presunzione di responsabilità dell'appaltatore posta dall'art. 1669 cod. civ. (...), ma la condotta negligente dell'Impresa costruttrice, in particolare ritenendola dolosa". In altri termini, agendo in giudizio ha dedotto "un quid pluris rispetto agli elementi tipici" dell'azione ex art. 1669 c.c., univocamente espressivo dell'esperimento dell'azione aquiliana.

Secondo il Comune, la Corte territoriale ha violato "il dovere di qualificare giuridicamente la domanda sulla base dei fatti dedotti dalla parte, indipendentemente dall'esattezza del nomen iuris", incorrendo in un vizio che non si esaurisce "nella illogicità e incongruità della motivazione" e configura un "error in procedendo per non aver il giudice pronunciato sulla domanda".

Infine, conclude il ricorrente, l'ammissibilità dell'azione ex art. 2043 c.c. è confortata dalla sentenza n. 3338 del 1999 di questa Corte, risultando pacifico che era stata tempestivamente proposta con citazione del 31 dicembre 1993 in riferimento al crollo avvenuto il 4 marzo 1993. 1.1.- Il Comune, con il secondo motivo, denuncia "violazione falsa applicazione dell'art. 345 cod. proc. civ. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia", deducendo che detta norma, nel testo applicabile nella specie - ecioè anteriormente alla riforma realizzata con la L. n. 353 del 199 - permetteva la deduzione di nuove prove in secondo grado e poneva soltanto il divieto della mutatio libelli, con la conseguenza che, se pure fosse corretta l'affermazione che soltanto con l'atto di appello, per la prima volta, è stata invocata la responsabilità dell'Impresa ex art. 2043 c.c., la sentenza sarebbe comunque viziata.

A suo avviso, la sentenza di secondo grado: a) è priva di motivazione in ordine alla configurabilità nella specie di una mutatio e non di una emendatio libelli; b) ha violato il principio secondo il quale la diversa prospettazione giuridica, ovvero la diversa qualificazione dello stesso petitum (nella specie, il risarcimento dei danni) non configura mutatio, senza chiarire perchè ha ritenuto che fosse stato alterato l'oggetto sostanziale dell'azione. Le argomentazioni svolte nel primo motivo, osserva il Comune, dimostrano che i presupposti di fatto dedotti in primo grado sono rimasti inalterati nel giudizio di secondo grado, mentre la sentenza penale è stata prodotta in secondo grado, "per sopperire all'inopportuno rifiuto del giudice di prime cure di istruire la causa". 1.2.- Con il terzo motivo, il ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione degli artt. 1324, 1442 e 1667 cod. civ. e dell'art. 112 cod. proc. civ. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia", deducendo che, "ove si debba ritenere che, esaurita la possibilità di esperire la domanda di cui all'art. 1669 cod. civ., al danneggiato non competa l'azione generale di cui all'art. 2043 cod.civ.", il rimedio esperibile va rinvenuto "nella possibilità di annullare l'accettazione dell'opera ove conseguita a seguito di comportamenti dolosi dell'Impresa".

Il ricorrente censura quindi il rigetto della domanda di annullamento del collaudo, sostenendo che "l'approvazione del collaudo (...) vale a dire l'accettazione dell'opera è dichiarazione di volontà (...) e non di scienza" e lamentando che la Corte territoriale non ha considerato che, con la citazione, non ha chiesto l'annullamento delle "operazioni di collaudo, ma degli atti di collaudo, vale a dire l'articolato procedimento di approvazione in cui si sostanzia l'accettazione dell'opera nei lavori pubblici". 2.- I primi due motivi, da esaminare congiuntamente perchè logicamente connessi, sono in parte fondati e vanno accolti per quanto di ragione, entro i limiti di seguito precisati.

2.1.- Nell'esame delle censure ha carattere preliminare la questione della compatibilità, quindi della ammissibilità, delle azioni ex art. 2043 c.c. e dell'art. 1669 c.c. rispetto al medesimo evento, che va risolta in senso affermativo, dando continuità al più recente orientamento di questa Corte.

La responsabilità prevista dall'art. 1669 c.c., secondo un principio ormai consolidato, nonostante sia collocata nell'ambito del contratto di appalto, configura un'ipotesi di responsabilità extracontrattuale la quale, pur presupponendo un rapporto contrattuale, ne supera i confini, essendo riconducibile ad una violazione di regole primarie (di ordine pubblico), stabilite per garantire l'interesse, di carattere generale, alla sicurezza dell'attività edificatoria, quindi la conservazione e la funzionalità degli edifici, allo scopo di preservare la sicurezza e l'incolumità delle persone (ex plurimis, tra le più recenti, Cass., n. 1748 del 2005; n. 1748 del 2000; n. 81 del 2000; n. 338 del 1999; n. 12106 del 1998).

Da questa configurazione consegue l'ulteriore questione del rapporto tra le due disposizioni, risolto da questa Corte in virtù di un principio - di recente confermato, espressamente richiamato dal ricorrente, e che ha convincentemente superato un più risalente indirizzo - nel senso che l'art. 1669 c.c. reca una norma speciale rispetto a quella contenuta nell'art. 2043 c.c., risultando la seconda applicabile quante volte la prima non lo sia in concreto (Cass., n. 3338 del 1999; n. 1748 del 2005). La sentenza impugnata non si è discostata da detto indirizzo e la stessa controricorrente non lo ha contestato, non prospettando alcuna ragione in grado di giustificarne una rimeditazione, sicchè il principio va qui ribadito, in quanto sorretto da rigorose e convincenti argomentazioni.

Al riguardo è sufficiente ricordare che "la natura di norma speciale dell' art. 1669 c.c. rispetto all'art. 2043 c.c. (...) presuppone l'astratta applicabilità delle due norme, onde, una volta che la norma speciale non possa essere in concreto applicata, permane l'applicabilità della norma generale", in virtù di una tesi coerente con le ragioni della qualificazione della responsabilità ex art. 1669 c.c. come extracontrattuale, consistenti nell'esigenza di "offrire ai danneggiati dalla rovina o dai gravi difetti di un edificio una più ampia tutela" (Cass., n. 3338 del 1999). infatti, come è stato bene osservato in dottrina, da detta configurazione si desume che l'art. 1669 c.c. non è norma di favore diretta a limitare la responsabilità del costruttore, ma mira a garantire una più efficace tutela del committente, dei suoi aventi causa e dei terzi in generale. Il legislatore ha con essa stabilito un più rigoroso regime di responsabilità rispetto a quello previsto dall'art. 2043 c.c., caratterizzato dalla presunzione juris tantum di responsabilità dell'appaltatore, che è stata tuttavia limitata nel tempo, in virtù di un bilanciamento tra le contrapposte esigenze di rafforzare la tutela di un interesse generale e di evitare che detta presunzione si protragga per un tempo irragionevolmente lungo.

Pertanto, se la ratio dell'art. 1669 c.c. è quella di introdurre una più incisiva tutela, è coerente con la medesima l'applicabilità dell'art. 2043 c.c., nel caso in cui non sussistano le condizioni previste dalla prima norma, essendo in generale ammissibile la coesistenza di due azioni diversificate quanto al regime probatorio e potendo la parte agire non avvalendosi delle facilitazioni probatorie stabilite per una di esse. Una diversa soluzione va respinta, in quanto comporta una indebita restrizione dell'area di tutela stabilità dalla norma fondamentale in materia di responsabilità extracontrattuale e, in palese contrasto con l'armonia del sistema e con le ragioni alla base della previsione della disciplina speciale, conduce all'irragionevole risultato di creare "un regime di responsabilità più favorevole per i costruttori di edifici, perchè esclude ogni forma di responsabilità in situazioni che potrebbero ricadere nell'ambito - in linea di principio illimitato - dell'art. 2043 c.c., come nel caso di danno prodottosi oltre il decennio dal "compimento" dell'opera" (così, espressamente, Cass., n. 338 del 1999; analogamente, di recente, Cass., n. 1748 del 2005).

L'azione ex art. 2043 c.c. è, dunque, proponibile quando in concreto non sia esperibile quella dell'art. 1669 c.c., perciò anche nel caso di danno manifestatosi e prodottosi oltre il decennio dal compimento dell'opera. Nell'ipotesi di esperimento dell'azione disciplinata dall'art. 2043 c.c. non opera, ovviamente, il regime speciale di presunzione della responsabilità del costruttore, che lo onera di una non agevole prova liberatoria. Pertanto, in tal caso spetta a colui il quale agisce provare tutti gli elementi richiesti dall'art. 2043 c.c. e, in particolare, anche la colpa del costruttore.

3.- Posto questo principio, va osservato che il ricorrente, con i mezzi in esame, censura la sentenza impugnata anzitutto perchè, "con illogica e incongrua motivazione", ha affermato che "avrebbe agito invocando la responsabilità di cui all'art. 1669 cod. civ., invece di quella di cui all'art. 2043 cod. civ." (pg. 5), dichiarando prescritto il diritto azionato. A suo avviso, la Corte territoriale erroneamente ha omesso di considerare che ha agito, "deducendo una precisa circostanza, vale a dire il crollo del muro" (pg. 7), prospettando "nella citazione di prime cure un comportamento doloso dell'impresa Alessio, consistito nell'esecuzione deliberatamente negligente delle sezioni resistenti del muro", per le ragioni in questo atto esposte, trascritte nel ricorso e riportate nella stessa pronuncia di secondo grado (pg. 8-9), nella parte in cui ha riprodotto le istanze istruttorie proposte nel giudizio innanzi al Tribunale.

Secondo il Comune, "tutto si può dire, tranne che l'attore non avrebbe dedotto gli elementi costitutivi della responsabilità di cui all'art. 2043 cod. civ." (pg. 9), dato che ha invocato "quale causa petendi non il vizio in sè considerato, nè la presunzione di responsabilità dell'appaltatore posta dall'art. 1669 cod. civ. (...), ma la condotta negligente dell'impresa costruttrice, in particolare ritenendola dolosa" (pg. 10), evidenziando un "quid pluris (...) che segnalava che l'attore aveva proposto non una domanda ex art. 1669, ma l'azione aquiliana che spetta al danneggiato quando non ricorrono le condizioni previste dall'art. 1669 cod. civ., come appunto il termine decennale" da questa stabilito (pg. 11), sicchè la Corte territoriale sarebbe incorsa in un error in procedendo.

3.1.- La decisione delle censure così sintetizzate rende opportuno osservare che la sentenza impugnata ha affermato che il Comune ha proposto in primo grado "azione di risarcimento dei danni in virtù delle garanzie di cui agli artt. 1667 e 1669 cod. civ." (pg. 6), esplicitando che soltanto nella comparsa conclusionale, attraverso l'invocazione della responsabilità penale dell'impresa, avrebbe prospettato un diverso titolo, poichè "nè l'atto di citazione, nè le ulteriori difese attoree in primo grado contengono il benchè minimo cenno dell'eventuale pericolo corso dalla pubblica incolumità" ed agli elementi costitutivi del reato dell'art. 449 c.p. (pg. 8-9).

La sentenza ha, quindi, ritenuto tardivamente proposta l'azione ex art. 2043 c.c., in quanto "la norma generale sulla responsabilità per fatto illecito in tanto può trovare applicazione nel caso concreto, in quanto il danneggiato che la faccia valere deduca espressamente e dia prova di tutti gli elementi costitutivi di tale responsabilità", ciò che ha escluso sia accaduto (pg. 9).

3.2.- La sintesi delle argomentazioni della pronuncia impone di ricordare che l'interpretazione della domanda spetta al giudice del merito, sicchè ove questi abbia espressamente ritenuto che una certa domanda non era stata proposta, siffatta statuizione, ancorchè erronea, non può essere direttamente censurata per violazione dell'art. 112 c.p.c.. Infatti, nel caso in cui il giudice del merito abbia svolto una motivazione sul punto, deducendo che una certa questione non possa ritenersi compresa tra quelle da decidere, il difetto di omessa pronuncia non è logicamente verificabile prima di avere accertato che quella medesima motivazione sia erronea. La sentenza non può pertanto essere annullata per omessa pronuncia se preliminarmente non si annulli quella parte di essa in cui si sono spiegate le ragioni che hanno indotto alla trattazione della questione e, in siffatta ipotesi l'errore del giudice attiene al momento logico relativo all'accertamento in concreto della volontà della parte, censurabile sotto il profilo del vizio di motivazione di cui all'art. 350 c.p.c., n. 5 (per tutte, Cass., n. 11639 del 2004), come è appunto accaduto nella specie. Un recente orientamento, ricostruendo ed approfondendo compiutamente questo principio in relazione al contenuto del sindacato di questa Corte ed al profilo dell'esame degli atti processuali ha, inoltre, segnalato come questo esame debba essere condotto "nel caso in cui l'errata interpretazione si traduca in una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dettato dall'art. 112 cod. proc. civ., e, quindi, non solo di una errata interpretazione si tratti, ma di una errata interpretazione che abbia determinato una omessa pronuncia, o una pronuncia su una domanda non proposta" (Cass., n. 9471 del 2004, n. 1655 del 2005; cfr. anche Cass., n. 12909 del 2004; alla prima decisione può rinviarsi per un puntuale e completo richiamo delle ulteriori pronunce), che permette ed impone l'esame degli atti,vertendosi in tema di errar in procedendo.

Infine, va ricordato che il giudice del merito, nell'esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda, non è condizionato dalle espressioni, dalla formula e dal nomen iuris adottati dalla parte, dovendo, piuttosto, tenere conto del contenuto sostanziale della pretesa quale desumibile dalla situazione dedotta in giudizio, dalla natura delle vicende rappresentate dalla parte, dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del giudizio, nonchè del provvedimento richiesto in concreto, senza altri limiti che quello di rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta e di non sostituire d'ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta (tra le molte, Cass., Sez. un., n. 27 del 2000; Cass., n. 27428 del 2005; n. 21208 del 2005; n. 20322 del 2005; n. 15802 del 2005).

3.3.- Nel quadro di detti principi va osservato che la sentenza impugnata, nella narrativa, espone che il Comune, nell'atto di citazione, aveva dedotto, richiamando una relazione redatta dai suoi tecnici, che il crollo del muro era riconducibile al fatto che lo stesso era stato "eseguito in modo da fare solo bella mostra di sè e poter essere contabilizzato". La pronuncia da altresì atto delle istanze istruttorie con le quali il Comune aveva chiesto l'ammissione dell'interrogatorio formale e della prova testimoniale, al fine di dimostrare che l'appaltatore non aveva realizzato le sezioni resistenti del muro "occultando la circostanza (...) e creando l'apparenza di averle eseguite" e che, unitamente al direttore dei lavori, aveva "fatto credere al collaudatore che le opere in questione ormai invisibili fossero state eseguite", insistendo per l'ammissione di c.t.u. onde accertare appunto la mancata edificazione delle sezioni resistenti del muro "con riferimento ai dedotti fatti di dolo, frode, artifizi e raggiri". Nonostante questa puntualizzazione, la pronuncia si sofferma tuttavia a verificare soltanto se il ricorrente avesse o meno dedotto la configurabilità del fatto come reato ed ha escluso che il Comune avesse proposto l'azione ex art. 2043 c.c., riconoscendo a questo fine rilevanza dirimente al profilo formale consistente nel fatto che la domanda era stata "fondata sulle "garanzie di cui agli artt. 1667 e 1669 cod. civ." e la richiesta di risarcimento dei danni "esclusivamente riferita alle "causali di cui in narrativa". Da questa considerazione la pronuncia ha desunto che non poteva ritenersi esperita l'azione dell'art. 2043 c.c., in quanto, questa norma è applicabile solo in quanto "il danneggiato che la faccia valere deduca espressamente e dia prova di tutti gli elementi costitutivi di tale responsabilità".

La sintetica motivazione svolta per escludere che la parte avesse dedotto una causa petendi corrispondente a quella che fonda la proposizione della domanda ex art. 2043 c.c., valutata alla luce dell'esposizione contenuta nella narrativa, della natura della responsabilità ex art. 1669 e 2043 c.c. e del rapporto tra le azioni fondate su dette norme ne palesa l'insufficienza.

La conclusione non è sorretta da compiute, coerenti e congrue argomentazioni, tenuto conto della significativa precisazione, posta dalla stessa pronuncia, che il ricorrente aveva evidentemente dedotto una condotta illecita della Impresa - puntualmente indicata nei suoi estremi oggettivi e soggettivi - produttiva di danni, chiedendo altresì di provare la colpa della convenuta. Le circostanze sono, infatti, sufficienti a palesare che il Comune, al di là del nomen iuris - privo di carattere vincolante (per tutte, Cass., n. 10922 del 2005; n. 3980 del 2004) - aveva dedotto tutti gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano e della realtà fattuale allo stesso corrispondente, quindi proposto la relativa azione. E ciò anche in considerazione delle istanze istruttorie, univocamente espressive, per oggetto e contenuto, dell'intento di non limitare l'azione a quella sola caratterizzata dal regime probatorio più favorevole, non avendo la Corte territoriale neppure precisato che le stesse sono state proposte per la prima volta in secondo grado.

Inoltre, poichè il ricorrente con le censure in esame ha dedotto un error in procedendo nei termini dianzi precisati, in applicazione del principio sopra enunciato questa Corte può e deve prendere diretta cognizione degli atti, dai quali risulta che il Comune, nell'atto di citazione, aveva univocamente dedotto che la causa del crollo era dovuta alla negligente esecuzione delle sezioni resistenti del muro (...) eseguito in modo da fare solamente bella mostra di sè", deducendo il dolo dell'Impresa ed insistendo per la condanna dei convenuti al risarcimento dei danni. Inoltre, in accoglimento dell'Istanza formulata con RG n. 30040/02; 1^ Sez. civ.; U.P. 9/02/06 l'atto introduttivo, il g.i., all'udienza del 23 febbraio 1994 aveva investito il c.t.u. del compito di descrivere "la natura fattuale del relativo crollo, in relazione ai fatti esposti in citazione, operando altresì tutti gli accertamenti necessari o utili a consentire alla successiva c.t.u. il giudizio sulle cause del crollo". Nel corso del giudizio di primo grado (introdotto anteriormente all'entrata in vigore delle modificazioni introdotte dalla L. n. 353 del 1990) il Comune aveva anche formulato le istanze istruttorie delle quali la sentenza impugnata ha dato atto, dirette a dimostrare la "mancata esecuzione delle sezioni resistenti del muro" ed a "permettere al Tribunale la valutazione degli elementi soggettivi in punto eventuale dolo, frode, artifizi e raggiri", nonchè la circostanza che l'Impresa ciò aveva fatto "occultando la circostanza (...) e creando l'apparenza di averle eseguite" e, insieme al direttore dei lavori, ha "fatto credere al collaudatore che le opere fossero state eseguite". La valutazione del contenuto sostanziale della situazione dedotta in giudizio, da valutare ed apprezzare anche alla luce della natura della responsabilità ex art. 1669 c.c. e del rapporto esistente tra la relativa azione e quella dell'art. 2043 c.c. e della tendenziale omogeneità della situazione che le fonda, quali sopra precisate, rende chiara l'evocazione, quale titolo della pretesa, di un fatto illecito ascritto all'Impresa, formulata esplicitando la consapevolezza dell'onere probatorio da essa conseguente e, dunque, chiaramente deducendo una pretesa fondata anche sulla norma dell'art. 2043 c.c.. Nell'atto di appello, il ricorrente ha, inoltre, conseguentemente invocato il principio secondo il quale "l'ascrivibilità della responsabilità dell'art. 1669 cod. civ. non fa giammai venir meno l'applicabilità della norma generale di cui all'art. 2043 cod. civ.", insistendo nella prospettazione della situazione e dei fatti sostanziali - in definitiva, della causa pretendi - che imponevano di ritenere proposta in primo grado anche l'azione ex art. 2043 c.c..

Pertanto, la Corte d'appello ha inesattamente ritenuto nuova la domanda ex art. 2043 c.c., non decidendola nel merito, risultando dunque fondate in questa parte le censure del Comune, che vanno accolte, restando assorbite le ulteriori censure formulate nei mezzi in esame ed il terzo motivo.

In conclusione, i primi due motivi, entro, i limiti precisati, vanno accolti - restando assorbito il terzo motivo - e conseguentemente la sentenza deve essere cassata e la causa rinviata alla Corte d'appello di Torino che, in diversa composizione, procederà al riesame della causa, attenendosi ai principi sopra enunciati, provvedendo altresì sulle spese della presente fase ( art. 385 c.p.c., comma 3).

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione i primi due motivi del ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d'appello di Torino, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2006.

Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2006.

Depositata in Cancelleria il 24 gennaio 2005.


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 Presunzione di colpa del conduttore:
- estensione del divieto al conduttore per responsabilità del subconduttore

Il locatore ha diritto di chiedere al conduttore il risarcimento dei danni conseguenti ad un incendio verificatosi nell'immobile, non per caso fortuito, nel corso della locazione anche nel caso in cui l'immobile sia stato sublocato dal conduttore perché il rapporto di sublocazione, e la detenzione del subconduttore, non determina la sostituzione di quest'ultimo al conduttore (sublocatore), che resta tenuto verso il locatore all'adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto principale di locazione.

Cass. Civ. Sez. III, sent. n. 1824 del 14-02-1992


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Limitazioni alle proprietà esclusive:
 - conduttore

Il condomino, siccome principale destinatario delle norme regolamentari, si pone nei confronti della collettività condominiale non solo come responsabile delle dirette violazioni di quelle norme da parte sua ma anche come responsabile delle violazioni delle stesse norme da parte del conduttore del suobene, essendo tenuto non solo ad imporre contrattualmente al conduttore il rispetto degli obblighi e dei divieti previsti dal regolamento ma altresì a prevenirne le violazioni e a sanzionarle anche mediante la cessazione del rapporto. (Nella fattispecie, i giudici di merito - con sentenza confermata dalla S.C. - avevano condannato il condomino a cessare l'utilizzazione abusiva del proprio appartamento, dato in locazione ad uso abitativo e in effetti adibito dal conduttore ad ambulatorio tricologico, in contrasto con il divieto del regolamento condominiale, e a risarcire al condominio i danni conseguenti a tale uso, addebitando al condomino - locatore di non aver fatto ricorso ai rimedi giudiziari previsti, in particolare, dall'art. 80 della legge n. 392 del 1978 cosiddetta dell'"equo canone" per l'ipotesi di uso diverso da quello pattuito).

Sez. II, sent. n. 8239 del 29-08-1997


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Procreazione assistita - diagnosi preimpianto

Tribunale di Cagliari
Sentenza 22 settembre 2007

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato, i coniugi [omissis] hanno esposto, in fatto, le seguenti circostanze:

- si erano rivolti, essendo stata accertata la sterilità di coppia, all'Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, Servizio Ostetricia e Ginecologia, Diagnosi genetica prenatale e preimpianto, e precisamente al Primario dello stesso servizio, dott. Giovanni Monni, per ottenere la fecondazione "in vitro";

- in precedenza, attraverso la medesima procedura, [omissis] si era trovata in stato di gravidanza ma, essendo stato accertato che il feto era affetto da beta-talassemia, la gravidanza era stata interrotta per ragioni terapeutiche poiché la [omissis], constatate le condizioni di salute del feto, era caduta in uno stato di grave prostrazione che aveva cagionato una sindrome ansioso-depressiva protrattasi nel tempo ed aveva visto così compromessa la sua salute psicofisica;

- fatto ricorso nuovamente alla procedura di procreazione medicalmente assistita, grazie alla quale si era ottenuta la formazione di un embrione, gli esponenti avevano richiesto la diagnosi preimpianto, essendo accaduto che l'incertezza in ordine alla salute dell'embrione aveva nuovamente determinato nella [omissis] uno stato patologico diagnosticato dalla dott.ssa [omissis] e dalla psichiatra [omissis] in una grave depressione;

- al fine di tutelare la propria salute, la [omissis] aveva rifiutato l'impianto in attesa di conoscere il risultato diagnostico poiché, tenuto anche conto della pregressa esperienza conclusasi con l'interruzione della gravidanza, un impianto "al buio" dell'embrione avrebbe potuto determinare ulteriori aggravamenti della malattia già in atto;

- il dott. Giovanni Monni aveva tuttavia rifiutato di eseguire la diagnosi preimpianto, giustificando detto rifiuto in considerazione dell'interpretazione corrente dell'art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) che, secondo l'impostazione del sanitario, consentirebbe unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, così rendendo illegittimi, e sanzionabili anche sotto il profilo penale, quelli non giustificati dalla predetta finalità;

- più specificamente, secondo la tesi del sanitario, la diagnosi preimpianto, non trovando giustificazione nella finalità specificamente indicata nell'art. 13, non sarebbe consentita neppure quando - come nel caso concreto - sia stata accertata l'esistenza di un serio pericolo per la salute psicofisica della donna, cagionato dal timore che l'embrione destinato all'impianto sia affetto da una grave malattia genetica;

- secondo l'assunto di parte attrice, invece, tale lettura della disposizione dovrebbe essere esclusa alla luce della norma costituzionale che tutela il diritto alla salute (art. 32, primo comma, Cost.), oltre che di quella che pone il principio di uguaglianza;

- d'altro canto, sempre secondo la tesi attrice, dovrebbe osservarsi come sia assente nella legge n. 40 del 2004 un esplicito divieto della diagnosi preimpianto;

- i [omissis] hanno quindi chiesto che fosse dichiarato il diritto della [omissis] di ottenere la diagnosi preimpianto dell'embrione già formato e che conseguentemente i convenuti fossero condannati all'esecuzione dell'accertamento genetico in questione. Essi hanno posto in evidenza, in particolare, come il rifiuto della richiesta diagnosi ponesse in pericolo non solo la salute della madre, ma altresì le possibilità di sopravvivenza dello stesso embrione, essendo scientificamente provato che tempi troppo lunghi di crioconservazione avrebbero potuto determinare un deterioramento dell'embrione e quindi pregiudicare la possibilità di un fruttuoso impianto. Quest'ultimo profilo è stato inoltre richiamato a fondamento della richiesta abbreviazione dei termini processuali; riduzione che è stata accordata con provvedimento del 13 aprile 2007.

Gli attori, infine, per l'ipotesi in cui il Tribunale avesse ritenuto di non poter accogliere la domanda proposta in via principale, hanno, per altro verso, sollevato, con riferimento agli artt. 2 e 32, primo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale dell'art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40, con riguardo al divieto di diagnosi preimpianto, ove esso dovesse ritenersi esteso anche al caso in cui l'accertamento genetico trovi giustificazione nella necessità di tutelare il diritto della donna alla salute.

Secondo le prospettazioni di parte attrice, la questione sarebbe rilevante e non manifestamente infondata avendo da tempo la Corte costituzionale, in numerose decisioni riguardanti la contigua materia dell'interruzione della gravidanza, riconosciuto, accanto al fondamento costituzionale della tutela del concepito, la prevalenza su tale valore del diritto della donna alla salute.

È intervenuto in giudizio, ai sensi del terzo comma dell'art. 70 c.p.c., il Pubblico Ministero, il quale ha sostenuto che la diagnosi preimpianto sarebbe consentita nel solo caso in cui ne abbiano fatto richiesta, come previsto dall'art. 14, quinto comma, l. n. 20/2004, i soggetti che abbiano avuto accesso alla procreazione medicalmente assistita e che intendano conoscere lo stato di salute dell'embrione, essendo la diagnosi preimpianto vietata in ogni altro caso.

Secondo la tesi prospettata dal Pubblico Ministero, infatti, l'art. 10 d.m. 22 luglio 2004 (Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita), che impone alle strutture sanitarie autorizzate un'interpretazione restrittiva, prescrivendo che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro debba essere esclusivamente di tipo osservazionale, dovrebbe essere disapplicato, per l'evidente contrasto con le disposizioni degli artt. 13, secondo comma, e 14, quinto comma, della l. n. 40/2004.

Il Pubblico Ministero ha quindi concluso perché il giudice, disapplicata la disciplina secondaria, ordinasse, in accoglimento della domanda, l'esecuzione della diagnosi preimpianto sull'embrione, alla stregua di parametri di rischio compatibili, secondo la scienza medica, con la salute e lo sviluppo dell'embrione; ovvero, in subordine, perché - dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13, primo comma, l. 19 febbraio 2004, n. 40, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 Cost. - sospendesse il procedimento, disponendo il rinvio degli atti alla Corte costituzionale.

Per completezza espositiva è opportuno segnalare che gli odierni attori, con ricorso depositato il 1° giugno 2005, avevano chiesto la tutela in via cautelare del diritto oggi azionato in via ordinaria, esponendo le medesime circostante di fatto e le stesse argomentazioni giuridiche portate oggi all'attenzione del giudicante. Essi in particolare avevano sollecitato l'adozione di un provvedimento d'urgenza che, accertato il fumus boni iuris, prescrivesse alla parte convenuta di procedere alla diagnosi preventiva, e ciò al fine di evitare, quanto al periculum in mora, che il tempo necessario per l'accertamento in via ordinaria del diritto ad ottenere l'accertamento diagnostico richiesto potesse arrecare un grave pregiudizio alla salute psicofisica della madre e dello stesso embrione, provvisoriamente crioconservato.

Il Giudice adito in via cautelare, con ordinanza del 16 luglio 2005, n. 574, aveva sollevato, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 Cost., la questione di legittimità dell'art. 13 della l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui farebbe divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull'embrione ai fini dell'accertamento di eventuali gravi patologie.

La Corte Costituzionale non è entrata nel merito delle questioni sottoposte al suo esame, ritenendo di dover censurare, con una declaratoria processuale di manifesta inammissibilità, quella che ha considerato una "evidente contraddizione" in cui il Tribunale sarebbe incorso «nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione (il divieto di sottoporre l'embrione, prima dell'impianto, a diagnosi per l'accertamento di eventuali patologie), che, secondo l'impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri artt. della stessa legge, non impugnati" nonché dall'interpretazione dell'intero testo legislativo "alla luce dei suoi criteri ispiratori.» (Corte costituzionale, ordinanza 24 ottobre-9 novembre 2006, n. 369).

I coniugi [omissis], all'esito della pronuncia della Corte, hanno preferito abbandonare il procedimento cautelare in corso ed intraprendere nuovo procedimento in via ordinaria.

Dichiarata la contumacia dell'Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari e del dott. Giovanni Monni, i quali non si sono costituiti nel procedimento nonostante la ritualità della notifica, la causa è stata istruita con produzioni documentali ed è stata assunta a decisione sulle conclusioni rassegnate dalle parti.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda è fondata e pertanto merita accoglimento, dovendo ritenersi praticabile, anche con riferimento al quadro normativo introdotto con la legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), l'accertamento diagnostico richiesto dagli attori.

Come è noto, la c.d. diagnosi preimpianto consiste in un accertamento genetico che, attraverso la tecnica del prelievo di una o più cellule dall'embrione prima del suo impianto nell'utero materno, consente di accertare se l'embrione stesso sia o meno portatore di determinate gravi malattie e quindi di conoscerne, prima dell'impianto, lo stato di salute.

Si tratta di metodologie diagnostiche che anticipano ad un momento immediatamente precedente l'impianto l'accertamento di eventuali patologie dell'embrione comunemente diagnosticabili, quando una gravidanza sia già in atto, con le tecniche di diagnosi prenatale (villocentesi, amniocentesi, ecc.) e che sono divenute possibili solo successivamente alla praticabilità della c.d. fecondazione in vitro.

Prima dell'entrata in vigore della l. n. 40/2004 la diagnosi preimpianto sugli embrioni prodotti in vitro e destinati al trasferimento in utero era comunemente praticata e nessuno dubitava della sua liceità. Successivamente all'approvazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita la questione sulla perdurante liceità dell'accertamento diagnostico in esame è divenuta controversa, non essendo il disposto normativo del tutto chiaro.

Nella l. n. 40/2004 non è infatti individuabile una disposizione che faccia specifico riferimento alla diagnosi preimpianto, ed il problema è ulteriormente complicato dal fatto che, invece, con espressa disposizione, viene riconosciuto, in capo a coloro che abbiano fatto (legittimo) ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e destinati al trasferimento in utero.

Il quadro normativo di riferimento è il seguente.

L'art. 13 della legge, dedicato alla «Sperimentazione sugli embrioni umani», stabilisce al primo comma che «È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano"; precisa, peraltro, al secondo comma che "La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative»; vieta nel successivo terzo comma «la produzione di embrioni a fini di ricerca o di sperimentazione", e indica poi analiticamente tutta una serie di specifici interventi invasivi sull'embrione, tra cui la "selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti" e la manipolazione del patrimonio genetico, vietati anch'essi, salvo che non siano giustificati da "finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso».

L'art. 14 recita al quinto comma che «i soggetti di cui all'art. 5 sono informati sul numero, e - a loro richiesta - sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero».

Le Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, emanate ai sensi dell'art. 7 della legge in esame (Decreto Ministero della Salute G.U. n. 191 del 16 agosto 2004), stabiliscono infine che «ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale».

La dottrina è divisa sull'interpretazione delle disposizioni in esame, che infatti sono state lette in due sensi diametralmente opposti, dovendosi segnalare, accanto ad autori che hanno individuato nell'art. 13 della legge la regola dell'illiceità penale della diagnosi preimpianto, autori che, invece, hanno affermato la praticabilità dell'accertamento diagnostico in questione quando richiesto ai sensi dell'art. 14, comma 5, della l. n. 40/2400.

La soluzione del problema, inoltre, è resa ancora più ardua dalla mancanza di precedenti giurisprudenziali e, quindi, dall'impossibilità di identificare un diritto vivente cui si possa fare riferimento.

Nessun lume può trarsi infine dalla decisione della Corte Costituzionale, prima richiamata, che ha lasciato del tutto irrisolta la questione in esame, avendo il Supremo Collegio chiuso il procedimento davanti a sé con una decisione meramente processuale.

La disposizione dalla quale, secondo la tesi restrittiva, deriverebbe l'illiceità penale dell'accertamento diagnostico richiesto dagli attori sarebbe contenuta nell'art. 13 della l. n. 40 del 2004, da intendersi alla luce di quella che si afferma essere la sua interpretazione corrente, ulteriormente confermata, quest'ultima, dalle Linee guida emanate dal Ministro per la Salute ai sensi dell'art. 7 della l. n. 40/2004.

A sostegno della tesi della non praticabilità della diagnosi preimpianto, di cui è espressione l'ordinanza di rimessione prima richiamata (alla cui ampia motivazione si rimanda per una più approfondita disamina delle argomentazioni), sono stati indicati i seguenti argomenti :

- l'ampio tenore letterale dell'art. 13, che non consentirebbe l'esclusione dal suo ambito della diagnosi preimpianto neppure se richiesta ai sensi dell'art. 14, 5° comma, dovendo anch'essa pur sempre ritenersi ricompresa nel concetto di "ricerca clinica e sperimentale", sempre vietata laddove non finalizzata alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione medesimo;

- il fatto che la diagnosi preventiva finalizzata all'accertamento di eventuali malattie genetiche, come nel caso concreto della beta-talassemia, non potrebbe ritenersi utilizzabile per «interventi a tutela della salute e dello sviluppo dell'embrione», non sussistendo - sulla base delle attuali conoscenze scientifiche - alcuna possibilità di cura dell'embrione affetto da tali malattie;

- il contenuto delle linee guida ministeriali che espressamente vietano accertamenti diagnostici sugli embrioni di tipo invasivo consentendo solo una diagnosi di tipo osservazionale;

- l'interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori, dai quali emergerebbe la preoccupazione di restringere entro limiti rigorosi la ricerca scientifica sugli embrioni, in via generale vietata salvo le eccezioni previste dalla legge; nonché l'intento di garantire in tale ottica la massima tutela della salute e dello sviluppo dell'embrione;

- la disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge, che prevede la revocabilità del consenso solo fino alla fecondazione dell'ovulo, il divieto di creazione di embrioni in numero superiore a quello necessario per un unico impianto ed il divieto in via generale di crioconservazione e di soppressione di embrioni;

- l'interpretazione restrittiva della disposizione dettata all'art. 14, terzo comma, della legge in esame, che consente la «crioconservazione degli embrioni qualora il trasferimento degli stessi non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione»; interpretazione secondo cui la norma farebbe riferimento ai soli ostacoli patologici all'impianto di natura meramente transitoria.

Questo giudice ritiene non condivisibili le argomentazioni poste a fondamento dell'opzione interpretativa appena delineata e ritiene invece preferibile, per le ragioni che di seguito si indicheranno, quella lettura del dettato normativo che riconosce la praticabilità della diagnosi preimpianto quando, come nel caso di specie, la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: sia stata richiesta dai soggetti indicati nell'art. 14, quinto comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all'impianto nel grembo materno (destinazione che, ad esempio, deve invece ritenersi esclusa per gli embrioni che si trovino in stato di crioconservazione in attesa di estinzione); sia strumentale all'accertamento di eventuali malattie dell'embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare.

Tanto premesso, occorre procedere ad una analisi più in dettaglio delle disposizioni controverse per dare conto delle specifiche ragioni che rendono preferibile l'interpretazione succintamente indicata, e, per altro verso, non condivisibile, invece, la tesi restrittiva della inammissibilità dell'accertamento medico richiesto dagli attori.

1. La mancanza di un esplicito divieto.

Può subito osservarsi come appaia fortemente significativa l'assenza, nel sistema delineato dalla l. n. 40/2004, di un espresso divieto riguardante specificamente la diagnosi preimpianto, poiché, come è noto, il testo legislativo si caratterizza per uno stile normativo di chiara e decisa presa di posizione in ordine alla prevalenza di determinati interessi, evidentemente ritenuti maggiormente meritevoli rispetto ad altri, per la cui tutela viene approntata una fitta rete di specifici divieti e dettagliati obblighi, la cui violazione è spesso sanzionata anche penalmente.

Né può sostenersi che la mancata previsione di un esplicito divieto avente ad oggetto la diagnosi preimpianto sia, in realtà, il frutto di una svista del legislatore, che meno abbia detto di quanto non volesse. Deve infatti osservarsi come la piena consapevolezza, di cui vi è ampia traccia nei lavori parlamentari, in ordine ai rischi ricollegati ad un indiscriminato utilizzo della diagnosi preimpianto e alle possibili strumentalizzazioni a scopo eugenetico che sarebbero potute derivare da una indisciplinata applicazione delle tecniche di procreazione assistita non abbia condotto alla previsione di un divieto generalizzato della diagnosi preimpianto, bensì all'adozione di soluzioni normative differenti. Da un lato, infatti, il timore di possibili strumentalizzazioni eugenetiche ha ispirato la disposizione riguardante la illiceità della selezione di embrioni a scopo eugenetico (v. art. 13 lett. b), punita con una pesante sanzione penale, ed altresì l'esclusione della possibilità di ricorrere alle tecniche di fecondazione assistita per le coppie non sterili ma portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili (art. 4 l. n. 40/2004). Dall'altro, l'intento di evitare l'uso indiscriminato di accertamenti genetici ed interventi invasivi sull'embrione a fini meramente scientifici ha condotto all'approvazione della disposizione di cui all'art. 13, secondo cui detti interventi sono consentiti, come già detto, solo se volti «alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso».

Vi è da osservare, inoltre, che, considerata la mancanza di una espressa previsione riguardante specificamente la diagnosi preimpianto, la tesi della non praticabilità della stessa anche nei casi in cui sia finalizzata alla soddisfazione del diritto di cui all'art. 14, comma 5, appare censurabile anche con riferimento al principio di tassatività che caratterizza la materia penale ed in base al quale deve essere bandita ogni interpretazione che comporti un'estensione, oltre l'ambito previsto dalla legge, dei comportamenti punibili con sanzione penale.

2. Il significato letterale e l'ambito della disciplina dettata.

L'art. 13, dopo aver sancito, al primo comma, con un generale divieto, l'illiceità di «qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano", al secondo comma stabilisce che "la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative».

Quanto al significato meramente letterale dei termini utilizzati dal legislatore per l'individuazione dell'ambito disciplinato, è utile osservare come per "ricerca clinica" comunemente si intenda quell'indagine sistematica volta ad accrescere le conoscenze che si posseggono nell'ambito della "clinica" e cioè di quella branca della medicina volta alla diagnosi, allo studio e alla cura delle malattie attraverso l'osservazione diretta degli ammalati.

È già percepibile quanto detto concetto si distanzi da quello di mero esame clinico finalizzato alla diagnosi di uno stato patologico in funzione dell'informazione e della cura del singolo paziente.

Tanto premesso dal punto di vista meramente terminologico, giova osservare che il primo ed il secondo comma dell'art. si pongono, come è evidente, in rapporto di regola ed eccezione, e detto rapporto è illuminante anche in ordine all'individuazione dell'ambito disciplinato dalla disposizione di legge e, conseguentemente, in ordine alla portata del divieto penale ricavabile.

L'indicazione della regola generale e della sua eccezione, unitamente alla intitolazione stessa della disposizione (Sperimentazione sugli embrioni umani), dà conto infatti di quale sia la materia della disciplina dettata: si tratta a ben vedere del sistema dei rapporti tra l'aspettativa di vita del singolo embrione (l'art. 1 chiarisce come la legge si preoccupi di «assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito») e l'interesse della collettività alla libertà di ricerca e sperimentazione scientifica.

Tale specifico ambito di rapporti è altresì evidenziato dai successivi commi dell'art. 13, nei quali vengono analiticamente individuate e vietate, oltre che la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione, tutta una serie di specifiche attività di sperimentazione scientifica, consentite anch'esse solamente nel caso in cui siano finalizzate ad evitare o curare una patologia del medesimo embrione che le subisca.

In tale prospettiva non appare irrilevante osservare come l'art. in questione originariamente comprendesse nel suo ambito anche i divieti di soppressione, di crioconservazione, e di riduzione embrionaria; e come, all'esito dei lavori parlamentari esso sia stato invece scisso in due distinte disposizioni, gli attuali artt. 13 e 14 della l. n. 40/2004, ciascuna riguardante sfere di attività diverse e ciascuna caratterizzata da una distinta disciplina.

Interessante notare, infine, come anche taluni recenti progetti di legge per la modifica delle disposizioni sulla procreazione medicalmente assistita, giacenti in Parlamento, collochino la diagnosi preimpianto (della quale sanciscono espressamente la liceità nell'ipotesi in cui sia stata richiesta per l'accertamento di gravi malattie dell'embrione destinato all'impianto) in un ambito nettamente differenziato da quello dedicato alla ricerca scientifica ed ai divieti posti alla stessa per la tutela dell'embrione umano, con ciò confermando la netta diversità concettuale tra i due tipi di attività (v. a tale proposito la proposta di legge n. 7880 e il disegno di legge n. 22, d'iniziativa dei senatori Franco, Angius ed altri, presentato al Senato il 28 aprile 2006).

Tornando alla l. n. 40 del 2004 oggi in vigore, va osservato come la disciplina riservata dall'art. 13 alla materia ora indicata, quella cioè del rapporto tra l'interesse allo sviluppo della ricerca scientifica e l'aspettativa di vita del singolo embrione, si caratterizzi per l'opzione di fondo della tutela assoluta di quest'ultimo interesse. Tanto che la disposizione in questione è stata pesantemente criticata sotto il profilo del mancato bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti, tutti di rilevanza costituzionale, specie con riferimento al problema del destino degli embrioni soprannumerari, destinati a rimanere inutilmente crioconservati sino alla loro completa estinzione.

Nessuna attività di ricerca o sperimentazione scientifica può dunque essere compiuta sull'embrione umano a meno che dette attività non siano «volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso».

Ritiene questo giudice, peraltro conformemente alle conclusioni espresse dal Pubblico Ministero, che le fattispecie penalmente rilevanti delineate dall'art. 13 l. n. 40/2004 non comprendano nel loro ambito la diagnosi preimpianto quando la stessa sia stata richiesta, come nel caso di specie, dai soggetti che abbiano avuto (legittimo) accesso alla tecniche di procreazione assistita e sia finalizzata all'accertamento di eventuali gravi malattie dell'embrione destinato all'impianto in utero; quando cioè l'accertamento diagnostico (altrimenti precluso al sanitario) trovi giustificazione nell'esigenza di assicurare la soddisfazione del diritto, specificamente riconosciuto dall'art. 14, comma 5, ai futuri genitori, di essere adeguatamente informati sullo stato di salute dell'embrione stesso.

Come già posto in evidenza, non può essere negata infatti, da un punto di vista letterale e concettuale, la differenza tra attività di ricerca, sperimentazione e manipolazione genetica, disciplinate dall'art. 13, e l'accertamento diagnostico richiesto ai sensi dell'art. 14, 5° comma, unicamente finalizzato, come già detto, a fornire ai soggetti indicati dalla legge idonea informazione sullo stato di salute dell'embrione destinato all'impianto.

Nel primo caso l'ambito è quello dei comportamenti coinvolgenti il sistema dei rapporti tra l'aspettativa di vita del singolo embrione e l'interesse dell'intera collettività al progresso scientifico. La scelta operata dal legislatore, pur opinabile nella sua assolutezza, è stata quella di assicurare massima tutela all'embrione anche a costo di un totale sacrificio delle ragioni del progresso scientifico.

Nel secondo caso si tratta, invece, di un mero accertamento diagnostico, da effettuarsi non liberamente dal sanitario o dal ricercatore ma solo previa esplicita richiesta dei soggetti interessati, avente ad oggetto il singolo embrione destinato all'impianto e volto alla soddisfazione dell'interesse dei futuri genitori ad avere adeguata informazione sullo stato di salute dell'embrione stesso. Quello che viene in rilievo non è, dunque, il rapporto - per così dire - tra embrione e collettività, ma il distinto ambito dei rapporti tra l'aspettativa di vita dell'embrione, che potrebbe essere pregiudicata dall'accertamento invasivo in parola (non è contestabile, infatti, che la diagnosi preimpianto si caratterizzi per l'esistenza di un certo margine di rischio per l'ulteriore sviluppo dell'embrione), e la singola persona direttamente coinvolta nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, portatrice di individuali interessi costituzionalmente rilevanti. In questa specifica ipotesi la disciplina dettata non prevede per l'embrione una tutela assoluta, ma un bilanciamento dei contrapposti interessi, che vede semmai prevalere, in certi casi, i diritti costituzionalmente garantiti dei soggetti che alle tecniche di procreazione assistita abbiano avuto legittimo accesso, ed in particolare della donna, destinata ad accogliere nel suo grembo l'embrione prodotto.

3. Il diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari.

L'art. 6 della l. n. 40/2004 stabilisce che prima del ricorso «e altresì in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita» il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche medesime abbiano avuto legittimo accesso «sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti».

Il successivo art. 14 della legge precisa ed integra la disposizione di cui all'art. 6 prevedendo, in capo ai soggetti che abbiano avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, «sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell'utero» (art. 14, quinto comma).

Entrambe le disposizioni richiamate recepiscono l'evoluzione normativa e giurisprudenziale sul consenso informato, la cui necessità rappresenta ormai, oltre che un principio di rilevanza costituzionale, un elemento costante nella legislazione vigente e nell'applicazione della giurisprudenza sia di merito che di legittimità. Esse si collocano infatti in una prospettiva di esplicita tutela del diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari che, fondandosi sul libero consenso, presuppongono un'esaustiva informazione su tutti gli aspetti rilevanti, specie quelli riguardanti le possibili conseguenze derivanti dall'atto medico per l'integrità fisica e per la salute di chi lo debba subire.

Nell'ottica del consenso informato, non può seriamente dubitarsi che l'impianto in utero dell'embrione prodotto in vitro integri un trattamento sanitario e che pertanto debba essere preceduto da una adeguata informazione su tutti gli aspetti rilevanti, compreso il numero e lo stato di salute degli embrioni destinati all'impianto.

Negare l'ammissibilità della diagnosi preimpianto anche quando sia stata richiesta ai sensi dell'art. 14 della legge significherebbe dunque rendere impossibile una adeguata informazione sul trattamento sanitario da eseguirsi, indispensabile invece sia nella prospettiva di una gravidanza pienamente consapevole, consentendo ai futuri genitori di prepararsi psicologicamente ad affrontare eventuali problemi di salute del nascituro, sia in funzione della tutela della salute gestazionale della donna. A tale proposito è appena sufficiente segnalare che l'impianto dell'embrione nel grembo materno comporta sempre un certo rischio per la salute della gestante e, cosa che qui maggiormente rileva, che detto rischio è influenzato, oltre che dal numero degli embrioni destinati all'impianto, dallo stato di salute degli stessi. In relazione agli embrioni portatori di gravi malattie genetiche (non tutte preventivamente prevedibili e diagnosticabili con un'indagine genetica effettuabile sugli aspiranti genitori in quanto non sempre ricollegate a preesistenti malattie dei genitori stessi ovvero ad un loro stato di portatore sano, come è dimostrato, ad esempio, per la trisomia 21 e per il caso di traslocazioni cromosomiche de novo non bilanciate presenti nell'embrione) la comunità scientifica è infatti concorde nel ritenere che aumenti in maniera considerevole sia il rischio di una prosecuzione patologica della gravidanza sia il rischio di aborto spontaneo, e quindi la possibilità che si verifichi una lesione dell'integrità fisica o psichica della gestante sotto entrambi i profili, essendo noto che anche dal fatto stesso dell'interruzione della gravidanza possono derivare conseguenze pregiudizievoli per la salute della donna.

Tanto è vero che nella stessa l. n. 40/2004 è riconosciuto il diritto-dovere del medico di non progredire ulteriormente nel processo di procreazione assistita, e quindi eventualmente anche di non procedere all'impianto, quando dallo stesso possano derivare gravi conseguenze per la salute gestazionale della donna. Stabilisce infatti il quarto comma dell'art. 6 che «il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita esclusivamente per motivi di ordine medico - sanitario». In sintonia, d'altro canto, con i principi di deontologia professionale, primo fra tutti quello di evitare ogni danno per la salute del paziente.

4. L'illegittimità delle linee guida ministeriali.

Non appare convincente neanche l'argomentazione, anch'essa indicata a fondamento della tesi qui criticata, secondo cui l'inammissibilità della diagnosi preimpianto troverebbe conferma nella specifica previsione in tal senso di cui alle Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004.

Proprio l'espressa previsione contenuta nelle Linee guida ministeriali, nelle quali è stato disposto che «ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale», pone semmai in evidenza l'inesistenza, nel sistema della legge, di un divieto riguardante la diagnosi preimpianto quando richiesta ai sensi del quinto comma dell'art. 14.

Emerge infatti come il divieto, non identificabile nel sistema della l. n. 40/2004, sia in realtà il frutto di un'impostazione restrittiva fortemente voluta dall'Esecutivo che, in contrasto con le stesse disposizioni di legge, e quindi in palese violazione delle prerogative proprie degli atti di normazione secondaria, lo ha espressamente sancito proprio in occasione della emanazione delle Linee guida.

Ne discende l'illegittimità della citata norma di rango secondario.

Non può negarsi infatti che attraverso la disposizione in parola il decreto ministeriale tenda, da un lato, ad includere nell'ambito del divieto di cui all'art. 13 comportamenti che invece, secondo quanto stabilito dal legislatore, non vi rientrano, così finendo per incidere sul discrimine tra ciò che è lecito e ciò che è penalmente rilevante, con buona pace per il principio di legalità (art. 25 Cost.; art. 1 c.p.); e, dall'altro, a comprimere diritti espressamente garantiti dalla legge ed aventi rilevanza costituzionale, che certamente non possono essere limitati con atti di normazione secondaria.

Con riferimento a quest'ultimo profilo va osservato come un'indagine meramente osservazionale consenta unicamente di valutare la compattezza e lo stato di aggregazione delle cellule costituenti l'embrione, ma non di individuare eventuali anomalie genetiche. La limitazione, arbitrariamente introdotta con il decreto ministeriale, impedisce dunque che lo stato di salute dell'embrione destinato all'impianto possa essere accertato con un accettabile grado di effettività. Evidente è dunque la compromissione del diritto, riconosciuto espressamente dalla l. n. 40 del 2004 e costituzionalmente rilevante, ad avere adeguata informazione sui reali rischi del trattamento sanitario da effettuarsi.

L'illegittimità delle linee guida sotto il profilo ora richiamato può essere colta anche in considerazione del loro contrasto con la Convenzione di Oviedo del giugno 1996, vigente nel nostro Paese in seguito alla ratifica di cui alla l. n. 145 del 2001, che, come è noto, all'art. 12 prevede che «Si potrà procedere a dei test volti a prevedere delle malattie genetiche o che permettano l'identificazione del soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia o di rilevare una predisposizione o una suscettibilità genetica ad una malattia solo a fini medici o di ricerca medica e con riserva di un consiglio genetico adeguato».

Per tutte le ragioni indicate, le Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, emanate ai sensi dell'art. 7 l. n. 40 del 2004, debbono essere disapplicate nella parte in cui prevedono che «ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale». Dalle stesse, pertanto, nessun argomento può essere tratto a sostegno della tesi della non praticabilità dell'accertamento diagnostico richiesto dagli attori.

5. I criteri ispiratori della l. n. 40/2004.

Con riferimento poi all'argomentazione secondo cui il divieto della diagnosi preimpianto sarebbe desumibile «anche dalla interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori» (ordinanza di rimessione alla Corte Cost. del Tribunale di Cagliari del 16 luglio 2005, n. 574), va osservato come, in realtà, nel complesso delle disposizioni disciplinanti la materia della procreazione medicalmente assistita non sia identificabile un'unica ratio legis e come, invece, l'ispirazione di fondo muti a seconda di quale sia l'ambito specifico tenuto in considerazione dalle singole norme.

In particolare non può affermarsi che l'impianto normativo sia in toto sorretto dall'unica ratio dell'assoluta tutela dell'aspettativa di vita dell'embrione, anche a discapito dei diritti costituzionalmente garantiti dei soggetti coinvolti nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, caratterizzando detto criterio ispiratore, come già detto, il solo ambito dei rapporti disciplinati dall'art. 13 e non trovando invece espressione con riferimento alla diversa materia disciplinata dall'art. 14, all'interno del quale va ricompresa l'attività diagnostica richiesta dagli attori.

La correttezza dell'assunto è comprovata anche dall'analisi delle altre disposizioni attraverso le quali trova pratica realizzazione quel bilanciamento di interessi di cui la stessa liceità della diagnosi preimpianto è espressione. Disposizioni ulteriori che non rilevano, come è ovvio, ai fini della decisione oggetto del presente giudizio, riguardando condotte del tutto eventuali e da collocarsi in un momento logicamente e cronologicamente successivo rispetto all'effettuazione della diagnosi preimpianto, ma che si ritiene utile richiamare per evidenziare ulteriormente come del tutto peculiari siano i principi ispiratori della disciplina dettata dalla l. n. 40/2004 allorquando siano coinvolti i vari aspetti del rapporto tra l'aspettativa di vita dell'embrione ed i diritti delle singole persone direttamente coinvolte nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, ed in particolar modo della futura gestante.

A tal fine è opportuno osservare che: accanto al divieto generale di crioconservazione e soppressione di embrioni, l'art. 14 contiene un espresso richiamo alla l. n. 194/1978 e quindi alle specifiche condizioni, collegate allo stato di salute della gestante, in cui è possibile procedere all'interruzione della gravidanza; accanto all'obbligo dell'unico e contemporaneo impianto di tutti gli embrioni prodotti, è stato espressamente previsto, al terzo comma dell'art. 14, che «Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione, è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile» (e cioè se e quando la patologia che ha impedito l'immediato trasferimento sia venuta meno); le stesse Linee guida ministeriali, a specificazione della disposizione in esame, prevedono poi espressamente che «Qualora dall'indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell'art. 14, comma 5. Ove in tal caso il trasferimento dell'embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi». Ed altresì che «Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per cause di forza maggiore relative allo stato di salute della donna non prevedibili al momento della fecondazione, e, comunque, un trasferimento non risulti attuato, ciascun embrione non trasferito dovrà essere crioconservato in attesa dell'impianto che dovrà avvenire prima possibile.»; è stato inoltre stabilito, da un lato, il divieto di riduzione di gravidanze plurime, ma, dall'altro, è stata immediatamente indicata, nello stesso art. 14, l'eccezione riguardante l'eventuale sussistenza dei presupposti legittimanti l'interruzione della gravidanza; accanto alla disposizione sulla non revocabilità del consenso dopo la fecondazione dell'ovulo, nessuna sanzione è stata prevista per il rifiuto della donna di procedere all'impianto, né alcuna possibilità di procedervi coattivamente.

Considerato il loro specifico contenuto, non può negarsi come dalle singole disposizioni appena richiamate emerga con evidenza un'impostazione di fondo del tutto diversa da quella caratterizzante l'art. 13 (che si distingue, come abbiamo visto, per l'assolutezza della tutela accordata all'aspettativa di vita dell'embrione) e tale in concreto da assicurare, invece, un bilanciamento degli interessi del concepito e della futura gestante che equivale, in più punti, a quello caratterizzante la legge sulla interruzione della gravidanza.

Anche l. n. 40/2004 appare infatti ispirata, in questo specifico ambito, alla medesima ratio: tutela massima per il concepito che però si arresta davanti al prevalente interesse della donna alla sua salute fisica e psichica.

Ed infatti allo stesso modo in cui per la legge sull'aborto non è consentita l'interruzione della gravidanza a fini eugenetici, rilevando lo stato di salute del feto non di per sé ma solo quale causa del verificarsi di uno stato patologico della gestante, allo stesso modo nella l. n. 40 del 2004 è vietata la selezione degli embrioni a scopo eugenetico; ma negli stessi termini in cui è consentita dalla l. n. 194/1978 l'interruzione della gravidanza per la tutela della salute della gestante, allo stesso modo la donna potrà legittimamente rifiutare l'impianto dell'embrione prodotto in vitro allorquando la conoscenza dell'esistenza di gravi malattie genetiche o cromosomiche nell'embrione medesimo abbiano determinato in lei una patologia tale per cui procedere ugualmente all'impianto sarebbe di grave nocumento per la sua salute fisica o psichica. In questo caso, infatti, non si tratterebbe di pratica eugenetica, certamente vietata ai sensi dell'art. 13, ma di impossibilità di procedere all'impianto per «grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione» che ai sensi dell'art. 14 terzo comma legittima espressamente la crioconservazione dell'embrione sino a quando (e se) l'impedimento all'impianto venga meno.

Soluzione interpretativa, d'altro canto, perfettamente coerente con i principi più volte ribaditi dalla Corte costituzionale che, in più occasioni, ha avuto modo di affermare come non esista equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione «che persona deve ancora diventare» (per tutte, sentenza Corte cost. n. 27 del 1975).

Neanche dai principi ispiratori della legge, più volte indicati a sostegno della tesi restrittiva, possono dunque trarsi univoci argomenti per escludere la praticabilità della diagnosi richiesta dagli attori, come dimostrato dalle osservazioni che precedono.

6. I principi costituzionali.

Riprendendo più specificamente il discorso sulla diagnosi preimpianto, resta ancora da evidenziare come la soluzione interpretativa che afferma la piena legittimità dell'accertamento diagnostico richiesto dagli attori sia non solo preferibile, per tutte le ragioni già esposte, ma altresì necessitata in considerazione del dovere del giudice di scegliere, tra le varie interpretazioni possibili della disposizione da applicare al caso concreto, quella che assicuri una lettura costituzionalmente orientata della norma.

Sotto quest'aspetto è appena sufficiente ricordare la costante giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale che, in svariate occasioni, ha ribadito l'assoluta necessità per il giudice, pena la dichiarazione di inammissibilità della questione di legittimità prospettata, di valutare se tra le interpretazioni possibili del testo normativo al suo esame ve ne sia una conforme ai principi costituzionali eventualmente implicati, dovendo egli, prima di sollevare una questione di legittimità costituzionale, sempre verificare, nell'esercizio dei poteri ermeneutici che gli sono attribuiti, se la disposizione al suo vaglio consenta un'interpretazione non confliggente con i principi sanciti dalla Costituzione, e preferire quest'ultima a quella diversa implicante dubbi di legittimità costituzionale.

Né può sostenersi che tale dovere trovi un limite con riferimento alla cd. volontà del legislatore quale risultante dai lavori parlamentari prodromici all'approvazione del testo legislativo da interpretare. Certamente questi ultimi costituiscono un valido supporto per l'individuazione del significato dei termini utilizzati, che va rinvenuto in quello «fatto palese dal significato delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore» (art. 12 delle preleggi del codice civile), ma non possono impedire che la disposizione, quando il suo tenore letterale non sia univoco, vada intesa in modo compatibile con i valori ed i principi sovraordinati sanciti dalla Carta costituzionale.

Nel caso concreto, peraltro, giova osservare che neppure dai lavori parlamentari è possibile trarre elementi univoci che giustifichino l'affermazione secondo cui la diagnosi preimpianto sarebbe vietata anche nella specifica ipotesi in cui la stessa sia stata richiesta, ai sensi del quinto comma dell'art. 14, al fine di ricevere adeguata informazione sullo stato di salute dell'embrione destinato all'impianto.

Per tutte le ragioni esposte in precedenza, ritiene questo giudice che i dati normativi richiamati consentano, con particolare riferimento al diritto alla piena consapevolezza dei trattamenti sanitari, al diritto alla salute e al principio di uguaglianza, tutti coinvolti nel caso di specie, un'interpretazione costituzionalmente orientata che riconosca la praticabilità della diagnosi genetica preimpianto nei casi in cui la stessa sia stata richiesta ai sensi dell'art. 14, comma 5, della legge.

In questo specifico caso, infatti, il necessario bilanciamento degli interessi costituzionalmente garantiti impone un'opzione interpretativa dei dati normativi che, rendendo ammissibile la diagnosi preimpianto, assicuri un'adeguata tutela del diritto della futura gestante ad esprimere un consenso consapevole in ordine al trattamento sanitario ancora in itinere (impianto in utero dell'embrione prodotto in vitro,), essendo un'esaustiva informazione sullo stato di salute degli embrioni destinati all'impianto indispensabile, oltre che nella prospettiva di una gravidanza pienamente consapevole, in funzione della necessaria tutela della salute gestazionale della donna, come ampiamente argomentato prima.

Con riferimento ad entrambi i profili richiamati, l'interpretazione restrittiva, che nega invece la praticabilità della diagnosi preimpianto anche quando richiesta ai sensi dell'art. 14, quinto comma, deve dunque essere respinta, offrendo la stessa una lettura incostituzionale della disposizione.

L'affermazione della liceità dell'accertamento diagnostico in questione, d'altro canto, risulta perfettamente coerente con quanto accade comunemente con riferimento agli accertamenti genetici praticati quando una gravidanza sia già in corso, ritenuti costantemente leciti dal diritto vivente.

E l'identità di disciplina della diagnosi prenatale e della diagnosi eseguita sugli embrioni prodotti in vitro e destinati all'impianto (caratterizzate entrambe dalla medesima finalità di assicurare ai diretti interessati una idonea informazione sullo stato di salute degli embrioni già in utero o da destinare all'impianto), conseguente all'opzione interpretativa appena indicata, assicura una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in esame anche con riferimento al principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), poiché evita una diversità di trattamento di situazioni sostanzialmente analoghe, altrimenti censurabile costituzionalmente sotto il profilo della irragionevolezza.

Con riferimento a quest'ultimo aspetto è appena sufficiente aggiungere come il diritto vivente non solo abbia costantemente affermato la liceità della diagnosi prenatale, nonostante il rischio di aborto spontaneo che la caratterizza, ma come abbia altresì affermato la responsabilità giuridica del medico che non abbia fornito informazioni, ovvero abbia riferito informazioni errate, circa le condizioni del feto.

Non vi è dubbio, dunque, che il nostro ordinamento, quando una gravidanza sia in atto, garantisca con pienezza il diritto della donna alla più ampia informazione sullo stato di salute del feto, comprese quelle informazioni ottenibili solo attraverso tecniche diagnostiche invasive quali appunto la diagnosi prenatale.

Sarebbe pertanto irragionevole (e costituzionalmente censurabile) negare la più ampia e completa informazione a coloro che, avendo fatto legittimo ricorso alle tecniche di fecondazione assistita, abbiano chiesto di poter conoscere prima dell'impianto in utero, ai sensi dell'art. 14, quinto comma, l. n. 40/2004, lo stato di salute dell'embrione prodotto in vitro; conoscenza non ottenibile attraverso il mero esame osservazionale dell'embrione stesso, ma solo con il ricorso alla diagnosi preimpianto.

Né l'irragionevolezza del divieto, derivante dall'interpretazione opposta a quella ritenuta preferibile da questo giudice, potrebbe escludersi in considerazione del rischio di danneggiamento dell'embrione, insito nelle tecniche di diagnosi preimpianto, essendo noto che anche la diagnosi prenatale, della cui liceità nessuno dubita, comporta accertati rischi che la gravidanza in atto possa interrompersi proprio in conseguenza dell'accertamento invasivo espletato.

Deve essere dunque affermata la liceità della diagnosi preimpianto quando, come nel caso di specie, la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: sia stata richiesta dai soggetti indicati nell'art. 14, quinto comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all'impianto nel grembo materno; sia strumentale all'accertamento di eventuali malattie dell'embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare.

Pertanto i convenuti, in accoglimento della domanda attrice, debbono essere condannati all'effettuazione dell'accertamento diagnostico richiesto dagli attori, da eseguirsi, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell'embrione medesimo.

In accoglimento della domanda degli attori e sussistendo giusti motivi, in considerazione della novità delle questioni trattate, le spese anticipate dalla parte vittoriosa debbono rimanere esclusivamente a suo carico.

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente decidendo, disattesa ogni altra istanza, eccezione e deduzione:

1. accertato il diritto di [omissis] di ottenere l'accertamento diagnostico richiesto, condanna i convenuti ad eseguire la diagnosi preimpianto sull'embrione destinato ad essere trasferito nell'utero della [omissis], al fine di poter accertare lo stato di salute dell'embrione stesso;

2. dispone che l'accertamento diagnostico sia effettuato, anche con tecniche invasive, secondo metodologie che, in base alla scienza medica, offrano il maggior grado di attendibilità della diagnosi ed il minor margine di rischio per la salute e le potenzialità di sviluppo dell'embrione;

3. dispone che le spese processuali restino integralmente a carico degli attori.


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Trasferimento dell'azione civile nel processo penale

Nel caso in cui il danneggiato da un reato agisca dinanzi al giudice civile per il risarcimento del danno morale e di quello biologico e, successivamente, si costituisca parte civile nel processo penale chiedendo il risarcimento dei soli danni patrimoniali, il giudizio civile non va sospeso, in quanto il principio di autonomia e di separazione del giudizio civile da quello penale, posto dall'art.75 cod. proc. pen., comporta che, qualora un medesimo fatto illecito produca diversi tipi di danno, il danneggiato possa pretendere il risarcimento di ciascuno di essi separatamente dagli altri, agendo in sede civile per un tipo e poi costituendosi parte civile nel giudizio penale per l'altro.

Cass. Civ. Sez. III, Ord. n. 5224 del 10-03-2006 (ud. del 01-12-2005)(rv. 587331)


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Danno non patrimoniale

Il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettibile di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. Non può, dunque, farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata "danno esistenziale", perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità.Il pregiudizio non patrimoniale è risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata dell'evento di danno. Dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l'obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale. Nell'ambito della perdita subita e mancate utilità, ex art. 1223 c.c., vanno ricompresi anche i pregiudizi non patrimoniali. Al danno biologico va riconosciuta portata tendenzialmente omnicomprensiva. Nel caso di danno da morte immediata (o danno tanatologico), il giudice potrà i correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l'agonia in consapevole attesa della fine.Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza che deve essere allegato e provato

Cass. Civ. SS.UU. Sent. 24 giugno - 11 novembre 2008, n. 26972.


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SANZIONI AMMINISTRATIVE . decurtazione punti patente . impugnazione - ammissibilità

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La mancata rinuncia al legato in sostituzione di legittima (da effettuarsi nella forma scritta qualora abbia ad oggetto beni immobili) comporta la preclusione del diritto di chiedere sia la legittima, sia un suo supplemento nel caso che il valore del legato sia inferiore ad essa.

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